关于《国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定》若干问题的实施意见

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关于《国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定》若干问题的实施意见

国家质量监督检验检疫总局


关于《国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定》若干问题的实施意见

特 急 国质检法〔2007〕454号


各直属检验检疫局,各省、自治区、直辖市及新疆生产建设兵团质量技术监督局,认监委、标准委,总局各司(局),各直属单位、挂靠单位:
国务院于2007年7月26日发布了《国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定》(以下简称特别规定)。该规定对进一步明确生产经营者、监督管理部门和地方人民政府的责任,加强各监督管理部门的协调、配合,保障人体健康和生命安全具有十分重要的意义。为保证该规定的正确贯彻实施,切实落实质检部门的监管职责,解决质检部门在行政执法工作中带有普遍性的具体问题,现提出以下实施意见,请各级质检部门认真贯彻执行。
一、关于特别规定适用的产品范围
特别规定适用的产品范围是食品、食用农产品以及药品等与人体健康和生命安全有关的产品。结合国务院产品质量和食品安全专项整治行动,特别规定适用的产品范围包括以下与人体健康和生命安全有关的产品:
1. 食品、食品添加剂及食品相关产品;
2. 食用农产品;
3. 化妆品;
4. 医疗器械、药品;
5. 家用电器、儿童玩具、劳动防护用品、汽车配件、低压电器、建筑钢材、人造板、扣件、电线电缆、燃气器具;
6. 特种设备;
7. 危险化学品及其包装物、容器;
8. 其他与人体健康和生命安全有关的产品。
二、关于特别规定的法律效力
特别规定的法律效力低于法律,高于一般性行政法规。
产品质量法、食品卫生法、标准化法、进出口商品检验法、进出境动植物检疫法、国境卫生检疫法等法律有规定的,适用法律规定;没有规定或者规定不明确的,适用特别规定。如产品质量法对缺陷产品的管理没有规定召回制度,但特别规定第九条规定了召回制度,对此应当适用特别规定。
《工业产品生产许可证管理条例》、《工业产品质量责任条例》、认证认可条例、标准化法实施条例、进出口商品检验法实施条例、进出境动植物检疫法实施条例、国境卫生检疫法实施细则等行政法规与特别规定有关内容不一致的,适用特别规定。如对企业的无证生产行为,《工业产品生产许可证管理条例》和特别规定都作出了规定,但二者不一致,应当依照特别规定第三条第四款有关规定进行处罚。
三、关于特别规定中的法定要求和法定条件
(一)特别规定规定,生产经营者不得生产、销售不符合法定要求的产品。其中的法定要求,是指法律、法规、规章以及强制性标准等安全技术规范规定的涉及人体健康和生命安全的强制性要求,如产品质量法第二十六条有关规定。
(二)特别规定规定,依照法律、行政法规规定生产、销售产品需要取得许可证照或者需要经过认证的,应当按照法定条件、要求从事生产经营活动。其中的法定条件、要求,是指法律、行政法规及其授权的国务院有关部门依法以规章等规范性文件形式规定的取得许可的条件和通过认证的条件,以及法律、行政法规及其授权的国务院有关部门依法以规章等规范性文件形式规定的生产经营过程控制要求,包括强制性卫生要求、安全工艺要求等,如《工业产品生产许可证管理条例》第九条有关规定。
四、关于原辅材料、添加剂和农业投入品的使用要求
(一)特别规定第四条规定的“违法使用”的“违法”,是指违反法律、行政法规和国家强制性标准。
(二)根据有关法律法规规定,农业投入品是指农药、兽药、饲料和饲料添加剂、肥料等产品。
五、关于原发证部门吊销许可证照
特别规定所规定的原发证部门吊销许可证照,是指农业、卫生、质检、商务、工商、药监等部门实施行政处罚需要吊销许可证照时,由原发证部门执行。各级质检部门在实施吊销生产许可证行政处罚时,应当按照行政执法办案程序以及生产许可证注销程序管理规定等有关要求执行。
六、关于符合法定条件的检验机构出具的检验报告
特别规定第五条规定的符合法定条件的检验机构出具的检验报告,可以包括以下三种检验报告:
1. 依法设置或授权的检验机构出具的检验报告;
2. 依法取得资质认定或许可的向社会出具公证数据的中介性检验机构出具的检验报告;
3. 符合法律法规规定并具有相应检验能力的企业内部检验机构,依法为本企业生产的产品出具的出厂检验报告。
七、关于出口商品的检验依据
根据商检法的规定,出口产品的检验依据是国家技术规范的强制性要求,其中国家技术规范的强制性要求又包括法律、行政法规、部门规章、强制性标准和具有强制执行力的规范性文件。特别规定规定出口商品应当符合进口国(地区)的标准或者合同的要求,即属于行政法规中设定的国家技术规范的强制性要求,是对商检法的明确和补充。
八、关于出口产品的生产经营者逃避产品检验应当承担的法律责任
出口产品的生产经营者逃避产品检验,包括逃避法定检验、抽查检验和实行验证管理三种情形。法定检验是出入境检验检疫机构对列入目录的进出口产品以及法律、行政法规规定须经出入境检验检疫机构检验的其他进出口产品实施的检验;抽查检验是指出入境检验检疫机构对法定检验以外的进出口产品,根据质检总局规定,按照统一的内容、程序、方法、标准等进行抽查并实施检验的一种方式;验证管理,是指出入境检验检疫机构对国家实行许可制度和国家规定必须经过认证的进出口产品,在进出口时,核查其是否取得必需的证明文件、标志等,核对证货是否相符,并对获证的进出口产品进行必要的抽查检验。实施验证管理的商品范围,一是国家实施许可制度的出口产品,包括质检总局签发或者由其他部门签发许可证的出口产品。二是必须经过认证的出口商品。
根据商检法与特别规定的法律效力,逃避产品检验行为符合商检法第三十三条规定的,应当按照商检法第三十三条规定处罚,即由出入境检验检疫机构没收违法所得,并处货值金额百分之五以上百分之二十以下的罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
九、关于出口产品的生产经营者弄虚作假应当承担的法律责任
(一)出口产品的生产经营者弄虚作假的行为符合商检法第三十五条、第三十六条规定的情形的,检验检疫机构应当按照商检法的规定进行处罚。
(二)出口产品的生产经营者有其他弄虚作假行为的,检验检疫机构应当按照特别规定的规定进行处罚,主要包括:
1. 出口产品的收货人、发货人、代理报检企业或者出入境快件运营企业、报检人员不如实向检验检疫机构提供出口产品的真实情况的;
2. 出口产品的收货人或者发货人委托代理报检企业、出入境快件运营企业办理报检手续,不按照规定向代理报检企业、出入境快件运营企业提供所委托报检事项的真实情况的;
3. 代理报检企业、出入境快件运营企业、报检人员对委托人所提供情况的真实性未进行合理审查或者因工作疏忽,导致骗取出入境检验检疫机构有关证单的结果的;
4. 使用伪造、变造的检验证单、印章、标志、封识、货物通关单的;
5. 擅自调换出入境检验检疫机构抽取的样品或者出入境检验检疫机构检验合格的出口产品的;
6. 擅自调换、损毁出入境检验检疫机构加施的商检标志、封识的;
7. 其他弄虚作假的行为。
十、关于对进口产品的进货人、销售者弄虚作假行为的处罚
(一)进口产品的进货人、销售者弄虚作假的行为符合商检法第三十五条、第三十六条规定的情形的,检验检疫机构应当按照商检法的规定进行处罚。
(二)进口产品的进货人、销售者有其他弄虚作假行为的,检验检疫机构应当按照特别规定的规定进行处罚,主要包括:
1. 进口商品的收货人不如实提供进口产品的真实情况的;
2. 进口商品的收货人委托代理报检企业、出入境快件运营企业办理报检手续,不按照规定向代理报检企业、出入境快件运营企业提供所委托报检事项的真实情况的;
3. 使用伪造、变造的检验证单、印章、标志、封识、货物通关单的;
4. 擅自调换出入境检验检疫机构抽取的样品或者出入境检验检疫机构检验合格的进口产品的;
5. 擅自调换、损毁出入境检验检疫机构加施的商检标志、封识的;
6. 其他弄虚作假的行为。
十一、关于对进口产品的报检人、代理人弄虚作假行为的处罚
(一)进口产品的报检人、代理人弄虚作假的行为符合商检法第三十五条、第三十六条规定的情形的,检验检疫机构应当按照商检法的规定进行处罚。
(二)进口产品的报检人、代理人有其他弄虚作假行为的,检验检疫机构应当按照特别规定的规定进行处罚,主要包括:
1. 进口产品的代理报检企业或者出入境快件运营企业、报检人员不如实提供进口产品的真实情况的;
2. 代理报检企业、出入境快件运营企业、报检人员对委托人所提供情况的真实性未进行合理审查或者因工作疏忽,导致取得出入境检验检疫机构有关证单的结果的;
3. 使用伪造、变造的检验证单、印章、标志、封识、货物通关单的;
4. 擅自调换出入境检验检疫机构抽取的样品或者出入境检验检疫机构检验合格的进口产品的;
5. 擅自调换、损毁出入境检验检疫机构加施的商检标志、封识的;
6. 其他弄虚作假的行为。
十二、关于生产企业的召回义务
(一)特别规定第九条所规定的应当实施召回的产品,是指存在安全隐患、可能对人体健康和生命安全造成损害的产品。召回的义务主体是产品的生产企业。
(二)生产企业通过以下途径发现产品存在安全隐患,可能对人体健康和生命安全造成损害的,应当履行召回等相关义务:
1. 生产企业自行发现;
2. 生产企业接到销售者通知;
3. 生产企业接到消费者举报或投诉;
4. 生产企业接到监管部门通知。
(三)汽车、儿童玩具、食品的召回应当依照质检总局有关规定执行。其他有关产品的生产企业发现产品存在安全隐患,可能对人体健康和生命安全造成损害的,应当依据有关规定及时履行召回等相关义务。
(四)有以下情形之一的,质检部门应当责令生产企业实施召回:
1. 生产企业故意隐瞒产品安全危害,或者应当主动召回而不实施召回的;
2. 因生产企业过错造成产品安全危害扩大或再度发生的;
3. 国家监督抽查中发现生产者生产的产品存在安全隐患,经确认该产品可能对人体健康和生命安全造成损害的。
十三、关于涉嫌犯罪案件的移送
(一)对涉嫌犯罪案件的移送,应当遵守《中华人民共和国刑法》第三章及第二百二十五条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》等有关规定。
(二)质检部门发现监管范围内有关违法行为涉嫌构成犯罪的,应当根据《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》,由行政机关正职负责人或者主持工作的负责人自接到报告之日起3日内作出批准移送或者不批准移送的决定。决定批准的,应当在24小时内向同级公安机关移送,并移交有关案卷材料;决定不批准的,应当将不予批准的理由记录在案。质检部门认为涉嫌构成犯罪进行移送、公安机关认为不构成犯罪不接收案件的,应当做好相应的交接记录以便备查。
(三)对涉嫌构成犯罪案件的行政处罚和刑事处罚的适用,应当遵守《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》。行政执法机关向公安机关移送涉嫌犯罪案件前已经作出的警告,责令停产停业,暂扣或吊销许可证、暂扣或者吊销执照的行政处罚决定,不停止执行;已经依法给予当事人罚款的,人民法院判处罚金时,依法折抵相应罚金。
十四、关于监管部门之间的案件移交
(一)质检部门发现违反本规定的行为,属于其他监督管理部门职责的,应当立即书面通知并移交有权处理的监督管理部门处理。质检部门收到其他部门移交的属于质检部门监管范围内的案件,应当立即处理,不得推诿。
(二)质检部门办理案件移交的时限,可以参照本意见第十三条有关要求执行。
十五、关于渎职违法犯罪的法律责任
(一)根据特别规定,质检部门对以下渎职行为承担法律责任:一是对生产经营者的违法行为未采取措施、纠正违法行为,防止或减少危害发生,并依照特别规定对违法行为予以查处,造成后果的;二是滥用职权或者有其他渎职行为的。
(二)监管部门在查处生产经营者违反特别规定以外相关法律、行政法规规定的违法行为时,工作人员有渎职行为并造成后果的,监察机关或者任免机关同样可以根据特别规定追究监管部门工作人员的行政责任或刑事责任。
(三)对渎职罪的认定,应当严格依照《中华人民共和国刑法》、《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九章渎职罪主体适用问题的解释》以及《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》等有关规定。
十六、关于行政强制措施权的行使
(一)对涉及本规定中所适用的涉及产品安全的违法行为,应当按照本条规定实施行政强制措施;对于不属于本规定所调整范围的,按照相关法律、法规实施行政强制措施权。
(二)特别规定对查封扣押权的适用范围进行了扩展,其对象不仅限于有根据认为不符合保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的产品或者有其他严重质量问题的产品,以及直接用于生产该产品的原辅材料、包装物、生产工具,还包括不符合法定要求的产品,违法使用的原料、辅料、添加剂、农业投入品与用于违法生产的工具、设备,以及有关合同、票据、账簿与其他有资料,并且监管部门还可以查封存在危害人体健康和生命安全重大隐患的生产场所。
(三)在实施行政强制措施时,应当符合以下要求:
1. 有违法嫌疑的证据或者举报;
2. 实施的程序必须合法。
(四)查封扣押的期限应当符合有关规定;查封扣押与企业正常生产有重大关系的有关合同、票据、账簿与其他有关资料的期限应当尽量缩短。对于产品有安全使用期或者失效期的,查封、扣押后的处理不超过产品的安全使用期或者失效期。因案情复杂等原因,需要延长查封、扣押期限的,应当报上一级质检部门批准。
(五)危害人体健康和生命安全重大隐患,是指有证据证明,在一定条件下具有对人体健康和生命安全造成重大事故的可能性。查封生产经营场所的期限应当严格控制;在行使查封危害人体健康和生命安全重大隐患的生产场所的强制措施权时,如果查封部分生产车间等生产单元能够有效消除该隐患,不得将该生产者的所有生产单元全部查封。




二〇〇七年九月三十日


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中华人民共和国政府和法兰西共和国政府关于设立领事机构的协议

中国政府 法兰西共和国政府


中华人民共和国政府和法兰西共和国政府关于设立领事机构的协议


(签订日期1980年10月17日 生效日期1981年11月5日)
  中华人民共和国政府和法兰西共和国政府,本着继续发展两国友好关系的共同愿望,为执行一九七九年十月十七日关于两国互设领事机构的共同声明,该声明指出:有关两国领事机构的开设日期、地点、领区范围以及领事机构的地位和领事职务的执行方式,将在各自国家的有关法律和规章许可的范围内并根据维也纳领事关系公约的精神协商确定,现达成协议如下:

  第一条 中华人民共和国政府同意法兰西共和国政府在上海设立总领事馆,其领区范围为江苏省、浙江省和上海直辖市。
  法兰西共和国政府同意中华人民共和国政府在马赛设立总领事馆,其领区范围为阿尔卑斯滨海省、阿尔代什省、罗讷河口省、加尔省、埃罗省、伊泽尔省、卢瓦尔省、罗讷省和瓦尔省。

  第二条 经驻在国同意,领事馆成员在必要时,可去其领区范围以外的驻在国领土上行使领事职务。有关地方当局应提供必要的方便。

  第三条 领事馆馆长的官邸享有与领事馆馆舍同样的不可侵犯性。

  第四条 领事馆成员人数不得超过三十人,其中领事官员和工作人员最多十五人;服务人员最多十五人。
  领事馆官员应具有派遣国国籍,而不具有驻在国国籍。

  第五条 在遵守驻在国为国家安全而禁止或限制进入区域所订法律和规章的条件下,驻在国应保证领事馆成员通行的自由,为其因行使领事职务而进行的旅行以及在领事馆与大使馆之间来往提供方便。

  第六条 领事官员有权在其领区内与其本国公民联系和会见,驻在国不得以任何形式限制派遣国公民进入领事馆。在其领区内,遇有派遣国公民被逮捕、监禁或以任何其它形式被拘留,驻在国有关当局应不迟延地通知领事馆。领事官员要求探视上述公民,驻在国有关当局一俟条件允许,最迟应于该公民个人自由受到限制后的第十四天准予探视,并允许以后按合理的间隔重复探视。本条所述的权利应在驻在国的法律和规章范围内执行。然而,这些法律和规章务须使上述权利之目的得以充分实现。

  第七条 中华人民共和国和法兰西共和国之间的领事关系以一九六三年四月二十四日签订的维也纳领事关系公约和本协议的规定为准。
  本协议第五条和第六条的规定也适用于两国的外交使团行使领事职务。

  第八条 中国驻马赛总领事馆和法国驻上海总领事馆将于双方共同协议确定的日期开设。

  第九条 本协议应在缔约双方完成各自国家的法律程序后,以照会相互通知,并自最后通知一方照会发出之日起生效。
  本协议于一九八0年十月十七日在北京签订,共两份,每份都用中文和法文写成,两种文本具有同等效力。
  注:缔约双方相互通知已完成各自法律程序,本协定自一九八一年十一月五日起生效。

  中华人民共和国政府           法兰西共和国政府
   代     表             代    表
    黄   华            让·弗朗索瓦-蓬塞
    (签字)                (签字)

 附:        中国政府和法国政府关于

        开设上海和马赛总领事馆有关问题的换文

             (一)对方来文

中华人民共和国外交部长黄华先生阁下
部长先生:
  我荣幸地参照今日签订的协议和两国代表就在上海开设法国总领事馆和在马赛开设中国总领事馆及总领事馆的地位所进行的会谈,现就领事馆馆舍、领事馆成员住所和领事馆开设日期明确以下各点是有益的:

 一、法国驻上海总领事馆和中国驻马赛总领事馆将从一九八0年十月十七日起开设。

 二、1.中华人民共和国政府应在其法律和规章的范围内协助法兰西共和国政府在上海获得领事馆所需要的馆舍和适合于领事馆成员的住所。
  2.法兰西共和国政府应在其法律和规章的范围内协助中华人民共和国政府在马赛获得领事馆所需要的馆舍和适合于领事馆成员的住所。
  请告知贵国政府是否同意上述各点。如蒙同意,本函和你的复函将成为我们两国政府的一项协议,并于今日生效。
  顺致崇高的敬意。

                         让·弗朗索瓦-蓬塞
                            (签字)
                       一九八0年十月十七日于北京
             (二)我方去文

法兰西共和国外交部长让·弗朗索瓦-蓬塞先生阁下:
我谨收到你今日来函,内容如下:
  (内容同对方来文,略。)
  我荣幸地告知,中华人民共和国政府同意上述各点。因此你的来函及本复函即成为我们两国政府的一项协议,并于今日生效。
  顺致崇高的敬意。

                            黄  华
                            (签字)
                       一九八0年十月十七日于北京
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票据和金融凭证诈骗若干问题研究

张向阳 蒋丽梅

内容提要:
本文从四个方面讨论了票据和金融凭证诈骗罪的定性问题。在客观方面,首先从对刑法194条规定的“使用”的理解和“使用”在现实中的具体表现形式入手,由浅入深讨论了实务中的疑难问题,如冒用他人金融凭证、使用虚假的票证质押贷款、倒卖伪造、变造的金融凭证、使用作废的金融凭证、对空白支票的非法补记、盗用他人印章出票等行为进行了分析探讨,力图在理性思考之中,对司法实务有所启迪和裨益。此外,在主体、主观上和数额认定等方面,对一些相关问题进行了讨论和澄清,并提出了作者自己的一些认识和看法。






关键词:票据和金融凭证诈骗 客观方面 主观方面
主体 数额


票据诈骗和金融凭证诈骗是刑法194条规定的两个罪名,也是近年来发生在金融领域中的多发性犯罪,点多面广,发案率高,涉案金额越来越大,社会危害性极其严重,是刑法重点打击的犯罪之一。随着金融体制的变革和经济的快速发展,各类金融诈骗犯罪日益复杂化,新情况、新问题多,政策性专业性强,理论上争议较多,司法实践中较难把握,审理难度很大。如何正确认定现实中遇到的纷繁复杂,表现各异的金融票证诈骗(本文讨论的票证仅指刑法194条规定的票据和金融凭证),把握罪与非罪,此罪与彼罪的界限等问题,是摆在我们审判人员面前的一项重要课题。
一、客观方面的有关问题
1、关于对“使用”的理解
刑法194条规定,使用伪造、变造的票据和金融凭证进行诈骗活动分别构成票据诈骗罪和金融凭证诈骗罪。这里的“使用”指的是刑法意义上的使用,即以非法占有为目的,故意用伪造、变造的或作废的等票据和伪造、变造的金融凭证冒充真实的票据,进行诈骗活动。“使用”必须是遵循票据和金融凭证的商务用途去使用,即支配、交付、转让等而非一般意义的“使用”,如倒卖,展示和收藏等。即根据票证的不同功能分别用来兑付现金,骗取资金、抵债、设押、消费和接受服务等等。“使用”的目的是追求经济性利益,直接侵犯公私财产所有关系。不同的金融票证,其使用方式也不相同。票据和存单等的使用以交付为客观方面的必备要件,至于其复印件或传真件,不发生任何权利的转移而无丝毫可使用性。而对于银行信汇凭证和电汇凭证等,付款人经开户银行汇款后,取得受理银行签章的回单联收执,收款人并不能同时取得信汇或电汇凭证的回单。付款人为证明已付款项,将该回单传真给收款人,应视为对金融凭证的使用。此外,本罪的“使用”既包括明知是虚假无效的票据或伪造、变造的金融凭证而单纯使用的行为,也包括伪造、变造后又使用的行为。对于后者,实际上是两个行为,刑法将这两个行为均规定为犯罪,如果行为人仅仅伪造、变造票据和金融凭证,而没有使用骗财的,则构成了刑法177条规定的伪造、变造金融票证罪。但司法实践中,这两种犯罪往往又是联系在一起的,表现为行为人先伪造、变造,后使用该票证进行诈骗活动,这个使用行为只是伪造行为的继续,二者存在牵连关系。对牵连犯,应当从一重处,即以票据诈骗罪和金融凭证诈骗罪论处,而不实行数罪并罚。所以,并不是说伪造、变造不受刑事处罚,只不过是重罪吸取了轻罪。有人担心,伪造、变造金融票证后,用来实施诈骗行为,如其数额未达到较大,不构成金融诈骗,从而出现无法定罪处罚的真空状态,这种顾虑是没有必要的,因为对其还完全可以以伪造、变造金融票证罪论处。

2、在票据的背书栏伪造、变造记载内容的定性
行为人使用票据进行诈骗,并不要求必须使用伪造的、变造的假票据。刑法194条第一款规定,以冒用的、作废的票据、
空头支票、无资金保证或出票时进行虚假记载的汇票、本票等骗取财物的行为,亦可构成票据诈骗罪。但在真实有效票据的背书栏(包括粘单)伪造、变造记载内容及背书人签章,如资金转让、承兑、保证、委托收款等内容的行为,是否仍属伪造、变造票据的行为? 我们认为,在票据的背书栏内进行伪造、变造的行为属伪造、变造金融凭证的行为。因为根据票据法的规定,出票是创设票据的原始行为,是基本票据行为,绝对记载事项必须齐全,如金额、收款人、出票日期等,否则为无效票据,不得进入流通。故刑法上的伪造票据专指假冒出票人名义签发票据,至于其他像背书、承兑、保证等附属票据行为中的伪造,则不属伪造票据,只是对出票人后手票据当事人签名的伪造。另外,该行为亦不属出票人在出票时进行虚假记载的情形,故此类行为超出了刑法194条第一款列举的五种票据诈骗的罪状范围,法无明文规定不为罪。但由于票据也是一种银行结算凭证,则只能以伪造金融凭证处理,且对附属票据行为中的记载事项的伪造、变造并不触及票据的原始效力,只对部分票据当事人是否享有票据权利和承担票据债务产生影响,至于票据本身仍然是有效的票据,故其主要侵犯的客体已经不再是国家对票据的管理制度,而是国家对银行结算凭证的管理制度,故该类诈骗行为不属票据诈骗,应以金融凭证诈骗定罪处罚。
3、冒用他人的金融凭证的定性
冒用他人的票据骗取财物的是票据诈骗,无论采取何种手段取得并持有该票据,均不影响该罪的构成。但冒用他人金融凭证或存单骗取财物则与此不同,并不构成金融凭证诈骗罪。刑法194条第二款规定,金融凭证诈骗的构成必须满足三个条件:第一、行为人使用的银行结算凭证必须是伪造、变造的;第二、行为人实施的对象必须是委托收款凭证、汇款凭证、银行存单,借记卡等其他银行结算凭证;第三、行为人必须实施了“使用”伪造、变造的银行结算凭证的行为。故冒用他人的金融凭证,因该凭证不是伪造、变造的,而是真实有效的,不属于刑法明文规定的行为,不构成金融凭证诈骗罪。前述分析是在不考虑该凭证来源的前提下讨论的,如果结合行为人取得该凭证的手段和行为方式来分析的话,则可能分别触犯不同的罪名:
(1)因捡拾、保管而持有
金融凭证是一种权利凭证,代表一定的财产性权益,既不同于财产本身,又不同于货币,具有特殊性。本身并无价值,通过捡拾或保管取得该类凭证并不属于盗窃,这种对凭证的占有也并不意味着已取得他人的财物,只是进一步获取财产利益的手段,还需通过各种虚构事实,隐瞒真相的手段骗取受害人的财物,如窃取个人储蓄资料,套取或猜配密码……等等方法,从而使受骗者或金融机构基于错误的认识而自主处分财物,即“自愿”将财物交付行为人,整个过程都是在受害人的积极配合下完成的,符合普通诈骗的特征,应以诈骗罪而不是侵占罪论处。这是因为,侵占罪的特征是变合法持有为非法占有,但行为人对该金融凭证的合法持有并不据此可以推定对凭证项下的财产利益的合法持有,即行为人还未能触及所有权的内容,不存在侵占的对象,而遗失物原本不是侵占的对象,故不构成侵占罪。
(2)通过犯罪行为获取他人凭证
行为人持有的金融凭证是通过抢劫取得的,则构成抢劫罪是无疑的;如通过盗窃获取,则亦应以盗窃罪定罪处罚。这是因为,行为人虽然取得对凭证的占有,但并未完成对该凭证代表的财产利益的实际占有,只是可能会占有,是一种可能性,尚需进一步积极的努力。但其是否实际占有,占有多少,并不影响盗窃罪名的成立,仅仅是划分既遂和未遂的依据。一般来说,金融凭证大多都是记名的可挂失的凭证,如存单、借记卡等,极少数凭证的性质作用比较特殊,可以直接用其取财获利。对于后者,不需任何证明手续或条件限制,只要持有即可取得对财物的实际控制,从而排除受骗者对该财物的占有,最终实现其非法占有的目的,无需施展任何骗术,因为是真实有效的凭证,金融机构等作为财产所有者或管理者,照章办理,不存在产生错误认识后自愿交付财物的情形,因此这个过程是盗窃的后续行为,原本就是盗窃行为完整的评价过程,对其以盗窃罪定罪处罚是完全正确的。对于记名的,可挂失的金融凭证,仅仅非法占有该凭证,还未实际控制并占有该凭证代表的财产利益,多数金融凭证使用时需要证明手续或必须满足设定的限制条件,或必须帐上有足够余额,且金融机构必须经过严格的审查程序后才予以办理,这样,行为人要想得逞必然采取一些欺骗的手段,或隐瞒真相,或虚构事实,来取得金融机构的信任,使其产生错误认识,将钱款交付行为人。如此,行为人的后续行为又具有了诈骗的特征。由于财产类犯罪中,对财物的取得行为才是赖以定性的基本构成行为,故应以诈骗罪定罪处罚。但行为人的前后两个行为构成牵连关系,如从一重罪处罚,则应仍以盗窃罪论处;同理,如通过诈骗行为取得凭证,无论是否再施展骗术,并用以取得与票面等额的财产利益,均为诈骗的客观表现形式,除非又对该凭证进行变造,否则,只构成诈骗罪。
以上讨论的情形,仅仅是各类犯罪行为的典型表现,在审判实践中遇到的利用各种凭证取财获利的情形十分复杂,必须要根据获取凭证的手段和凭证的性质作用等具体情况进行分析。
(3)因委托代理而持有
代理权被撤销后,而以被代理人名义或超越代理权限使用他人的金融凭证,骗取财物的,也是一种冒用。对于冒用票据的行为,刑法明文规定为票据诈骗行为。对于冒用金融凭证的行为,刑法未规定为金融凭证诈骗行为。故如果构成犯罪,也只能以普通诈骗处理。这是因为,冒用他人票据进行诈骗,由于票据本身是真实合法有效的票据,加之票据本身具有要式性、无因性、有价性、物权性和文义性的特点,只要持有即可推定其为享有票据权利的人,持有票据等同于持有现金,而金融机构只进行形式审查,容易被犯罪分子钻空子,一旦得手就会造成公私财产重大损失,直接对票据流通的安全,票据的信用和金融机构的信誉造成严重的破坏,扰乱国家金融秩序。因而刑法对此类行为进行严惩,规定为票据诈骗罪是完全必要的。而对于金融凭证来说,冒用真实有效的凭证,诈骗财物,只要金融机构工作人员严格按规章制度办事,行为人一般是难以得逞的。故刑法未将冒用他人或使用作废的金融凭证之行为规定在金融凭证诈骗罪的罪状中。
4、将伪造、变造的票据和金融凭证质押后骗取财物的行为定性
行为人使用伪造、变造的票据和金融凭证无论是用于兑付现金或抵顶债务,还是进行消费或接受服务,一般均为直接实现该金融票证上所虚拟的财产利益。这种情形在司法实践中易于定性,不会产生认识上的分歧。但一些人往往据此认为,金融票证诈骗,只表现为骗取他人的现金或财物,直接实现票证上虚拟的财产利益,这是错误的。事实上,使用伪造、变造的金融票证,既包括直接向他人兑付现金或财物,也包括骗取金融机构的信贷资金或抵顶他人债务;其非法利益的取得既表现为直接获取,也包括间接地通过质押等其他金融活动来骗取财物。不管直接或间接,都无本质差别,最终都是侵犯公私财产所有关系。同时,由于行为人一经使用伪造、变造的金融票证,不论直接骗取财物还是用于质押等骗取金融机构的贷款,则均会不可避免地侵犯了国家对票据和金融凭证的管理制度。因此,以伪造、变造的票据、金融凭证作质押骗取他人财物的, 符合票据诈骗和金融凭证诈骗的构成特征。
关于使用伪造、变造的票据或金融凭证作质押骗取金融机构贷款资金的行为,还有人认为,使用行为仅仅是骗贷的手段行为,而行为人的最终目的是骗取贷款,且各类金融票证很多都具有“资信”证明的效力,考虑到目的行为是骗贷,以贷款诈骗罪论处更能反映该行为的实质①。这种观点,我们认为是错误的,有违立法的本意,现由如下:
(1)从立法本意看,刑法194条设立票据诈骗罪和金融凭证诈骗罪时,对该罪的规定是广义的,只要是使用虚假不实的票据、存单等进行诈骗,数额较大,不论采取何种方式、途径,也不论直接或间接,也不论骗取的资金是何种性质,是贷款还是现金、财物,都不影响该罪的成立。其目的是保护金融机构的信誉,严惩此类犯罪。而对贷款诈骗罪的规定则有一定的限制,主要针对使用刑法193条所规定的“证明文件”,如“存款证明”,“经济合同”、“保函”等,不包括金融凭证;
(2)从司法实践看,使用伪造的票据或金融凭证骗贷与使用虚假的“证明文件”骗贷有所不同。前者可信程度更高,更易取得贷款方的信任,其行为的社会危害性相对更大。因此根据刑法罪行相适应的原则,对其应予以重处。这种将伪造、变造的金融票证用于质押骗取贷款行为与使用伪造、变造的金融票证直接骗取款项并无实质差别,因此,应以票据和金融凭证诈骗罪论处;
(3)从刑法理论上看,使用伪造、变造金融票证骗取贷款,同时触犯贷款诈骗罪的罪名和票据诈骗罪、金融凭证诈骗罪的罪名,一个行为同时触犯两个刑法分则条文,而这两个条文的部分内容交叉属法条竞合。对法条竞合的处理,刑法没有明确规定,但在刑法理论上,一般认为应择一重处。贷款诈骗罪的法定最高刑为无期徒刑,票据诈骗罪和金融凭证诈骗罪的法定最高刑为死刑是重罪,故应以票据诈骗罪或金融凭证诈骗罪论处;
(4)如有证据能够证明行为人因一时资金短缺,使用虚假的票证骗取贷款,事后的确准备归还,只是因客观原因 未能归还或因意志以外原因造成不能归还的,即便不构成贷款诈骗,也仍然构成票据诈骗或金融凭证诈骗。因为行为人骗取金融机构的资金时明知是虚假的票据、存单等金融票证而使用,已侵犯了国家对金融票证的管理制度和公私财产所有权,数额较大且已即遂。但因其主观恶性较轻,可以作为量刑情节考虑。
5、倒卖伪造、变造的金融票证行为定性
倒卖伪造、变造的票据和金融凭证是指明知是虚假的票据和金融凭证而为了牟利予以贩卖的行为,而该假票证亦并非行为人自己伪造或变造。应当说,这种行为并不属于刑法194条规定的“使用”行为。刑法中的“使用”,是指行为人持票兑付、贴现、与他人交易取得对价、抵债设押、消费甚至接受服务等或进行其他金融活动,不法获取一定的财产利益。因此,倒卖假票证的行为不符合诈骗的构成特征。但行为人明知是假票而购买或明知是假票而出售,是不是犯罪行为呢?也不是,至少目前不是犯罪行为。比如,现在社会上制造假证的人很多,办证广告随处可见,无孔不入,成为街头市容市貌的一大公害,我们不能因为购买假身份证、假文凭或提出定作要求而同伪造者一样以伪造居民身份证罪或伪造事业单位印章罪论处,同理,不能因购买假票据、假金融凭证或提出伪造要求,而以伪造金融票证论处。再如,街头上卖假发票的人也很多,我们不能因买到假发票的人实施虚报支出,侵吞国家财产或骗取本单位财物的行为而同其一样以贪污或职务侵占论。即使对买假者明知是可能用于非法活动,也只是一种放任的心理态度,在主观上无沟通,亦无共同的意志因素,即使有共同的认识也是一种意识的偶合。故卖假者不对买假者的新的犯罪故意的产生负责,他只对自己的出售行为负责。另外,根据法无明文规定不为罪的原则,对单纯的贩卖伪造、变造的金融票证的行为不得以犯罪处理,暂可予以行政处罚。但此类行为往往引发各类金融诈
骗犯罪,严重扰乱金融秩序,社会危害性很大,如不以犯罪处理,从源头上予以打击,势必会造成打击乏力的状况,难以有效遏制金融票证诈骗犯罪的高发势头。正如明知是假币而进行买卖的行为,刑法规定以出售、购买假币罪论处,对非法买卖假票据和假金融凭证的行为,在时机成熟时,亦应增设出售、购买假金融票证罪。
6、使用作废的无效的金融凭证行为的定性
所谓作废的金融凭证是指经过法定程序宣布作废的,或是因其他过期、挂失等法定的原因而无效的结算凭证。使用作废的票据进行诈骗,刑法有明文规定,属票据诈骗行为,而使用作废的金融凭证是否构成金融凭证诈骗罪,刑法没有规定,显然对此类行为不能以金融凭证诈骗处理。但对明知是作废的、无效的金融凭证仍然隐瞒真相,冒充真实有效的凭证骗取财物的行为,只能以普通诈骗处理。如果行为人对作废的凭证进行加工、修改或明知是经过加工、修改过的作废的金融凭证而予以使用,进行诈骗活动,应属使用伪造、变造的金融凭证进行诈骗的行为,应以金融凭证诈骗罪论处。因为,无论对真票还是假票,一经变造或加工修改并用以骗取财物,就不仅仅侵犯公私财产的所有权,因其加工行为对抗的是国家对金融票证法定的制作权,直接向国家对金融凭证管理的权威进行挑战,同时也必然侵犯国家的金融凭证管理制度。再者,这些作废的、无效的金融凭证本不再允许进入流通使用,一般为多数人特别
是专业人员所知晓,有无效力也易于识别,犯罪分子难以得手,如不加工修改,其票面数额不再“膨胀”,一般不会造成巨大的社会危害,从主观恶性到客观危害后果都较之于伪造、变造及加工修改后再进行诈骗轻的多。所以,行为人没有加工修改而直接冒充有效金融凭证,甚至那怕是纯粹捏造一种根本没有的,金融机构亦从未使用过的结算凭证进行诈骗活动,骗取公私财物则只属于一般性质的诈骗,应以诈骗罪定罪处罚。
还应当指出的是,盗窃作废的无效的金融凭证,甚至盗窃伪造、变造的金融凭证,进行诈骗活动的行为,如对该凭证是作废、伪造或变造并不明知,而误认为真实有效的金融凭证使用,则 应以盗窃论处;如明知是伪造、变造的金融凭证而使用的,则构成金融凭证诈骗罪。
7、非法“补记”空白支票行为的定性
现实中,还有一种情况,就是受害人往往出于信任,而将印鉴齐全的空白支票交给行为人,由其自行补记,此时,行为