张志铭 中国人民大学法学院 教授


内容提要: 司法以公正或正义为依归。在人类社会生活秩序的形成过程中,公正至关重要,含义却极为复杂。从平等对待的角度看,有时公正要求在不考虑人的某些差别的意义上讲同样情况同样对待、不同情况不同对待；有时则要求在考虑人的某些差别的意义上讲同样情况同样对待、不同情况不同对待。亚里士多德称前一类情形为“校正正义”,后一类情形为“分配正义”。司法所追求的公正大致属于“校正正义”。“同案同判”、“不同案不同判”则是对公正裁判的一般要求,也是建立案例指导制度的直接目的所在。


什么是“同案”,“同判”的含义又是什么,目前业界在理解上存在着明显分歧。
业界时下流行的看法是,在案例指导制度中,“同案”是将一个待决案件的案件事实与一个先决案件或案例的案件事实做对比的结果。由于世界上不存在绝对相同的两个事物,司法裁判中也不存在案件事实绝对相同的两个案件。因此,“同案”的确切表述应当是“同类案件”或“类似案件”,而非“同样案件”或“相同案件”。最高人民法院《关于案例指导工作的规定》第七条似乎就采用了流行的看法,其行文是:“最高人民法院发布的指导性案例,各级人民法院审判类似案例时应当参照。”
与上述流行看法不同,我们的观点是,“同案同判”中的“同案”还是表述为“同样案件”比较好,理由主要可以从表述形式和表述内容两个方面来分析。
同类案件与同样案件的差异
从表述形式看,“同样案件”与“同类案件”尽管只有一字之差,但给人的感觉却相去甚远。在两个事物之间做异同比较时,如果说它们“同样”或“相同”,那么尽管不是意指绝对的“同一”,重心却在同不在异,而如果说它们“同类”或“类似”,则说的是“同”,意指实为“异”。从定性和定量的角度来分析,“同样”或“相同”似乎既有性质上的肯定,也有数量上的肯定,而“同类”或“类似”则属于性质上的肯定,量化分析上的否定。因此,说“同类案件同样判决”,就如同说两个不完全相同的案件要采取完全相同判决,这在逻辑上似乎讲不太通,而说“同样案件同样判决”则因果关联分明。
从表述内容分析,一个待决案件与一个指导性案例是不是属于“同案”,需要有两个步骤的分析,即案件性质上的定性分析和案件情节上的定量分析。
案件性质上的定性分析,是看待决案件的事实与指导性案例的事实在整体性质上是否涉及相同的法律问题。这里最容易陷入的误区是,眼睛紧盯着案件事实做文章,误以为要解决的是什么单纯的“事实问题”,而非“法律问题”。
实际上,司法裁判是将案件事实“归入”具体法律调整范围,或者说是以具体法律规定“涵摄”案件事实的活动,因此,在认识上要明确,案件事实并不是与法律适用毫无关联的纯粹的“事实问题”,而必然是与法律适用直接或间接相关的“事实问题”。应该立足于案件事实与具体法律条文的联系,以案件事实的法律特性为线索,来确定两个案件的事实在整体上是不是涉及相同的法律问题,是不是属于同样法律性质的案件。
定性分析与定量分析
对于案件事实的法律性质的比较分析,弄清楚案件事实所涉及的法律关系的性质和种类会有很大帮助。也有论者强调案件当事人“诉讼争点”的提示和指引作用,这是正确的,只是在此同时需要细加辨识:任何诉讼案件皆有其涉及的法律问题,但并不一定在案件相关的事实和法律上有争议,许多诉讼属于当事人借助司法的权威强化和实现自己的主张的情况；也有许多争议只是局部、枝节意义上的,与案件事实整体涉及的法律问题的认定无关。
另外,不同案件事实所涉法律问题在性质类别上的“相同”,可以有上位和下位、大类和小类上的层级区别。例如,最高法院公布的第一个指导性案例,其案件事实整体涉及的法律问题可以定位于房屋买卖居间合同实践中的“跳单”行为是否违约的问题,也可以定位于买卖居间合同、甚至更高层级的居间合同实践中的“跳单”行为是否违约的问题。具体认定为哪个层级类别,无法一概而论,需要留待裁判者的自由裁量；同时大致可以认为,抽象意义上的层级类别越小,具体意义上的可比性或趋同性越大。
在定性分析确定待决案件的事实与指导性案例的事实在整体性质上是否涉及相同法律问题之后,还需要在案件情节的比较上做定量分析,看两个案件在具体情节上是否可以视为“相同”或“同样”。 具体的操作方式是:第一,以择定的指导性案例为基点,与待决案件在具体案情上进行比较,列出事实情节上的相同点和不同点；第二,结合具体的场合,针对所涉及的法律问题,比较确定相同点和不同点的相对重要性,并做出“相同案件”还是“不同案件”的判断:如果认为相同点对于认定和处理案件涉及的法律问题更重要,则无视或舍弃不同点,视为“同样案件”；如果认为不同点对于认定和处理案件涉及的法律问题更重要,则无视或舍弃相同点,视为“不同案件”。
“同判”的法理释义
“同案同判”不仅涉及对“同案”的理解,而且还必需联系“同判”来理解“同案”。那么,什么又是“同判”的含义呢?
所谓“同判”,是指“同样的判决”,具体到指导性案例的意义或价值来说就是:如果一个待决案件的案件事实与一个指导性案例的案件事实被认为是相同或同样,那么就应该采取与指导性案例相同的判决。这里,相同判决意指相同的法律处置,包括相同的法律认定以及相应的肯定或否定的法律后果；至于法律后果在数量上是否一般无二,则不可强求一律,因而不属于相同判决所要求的内容。基于这样的分析来看问题,那么业界一些人所提出的与“同类案件”或“类似案件”相对应,将“同判”称为“同类判决”或“类似判决”的主张,则不可能是恰当的了。
当然,按照以上所做的辨析,也可以将“类似案件”和“同样案件”作为一组概念,去刻画指导性案例的作用在司法裁判中的实现过程。《关于案例指导工作的规定》第七条关于“最高人民法院发布的指导性案例,各级人民法院审判类似案例时应当参照”的文字内容,可以理解为是对法院审理案件时的要求,这时与“应当参照”匹配的是“类似案件”:如果案件不类似,应当参照也无从谈起。
在此基础上,再补充写上审理后的要求,整个条文可以修改为:“最高人民法院发布的指导性案例,各级人民法院审理类似案件时应当参照。如果审理后认定案件事实相同,应该作出与指导性案例相同的判决。”这里将原条文中的“审判”改为“审理”,“类似案例”改为“类似案件”,则是出于规范性文件讲究用语准确的考虑。由于对指导性案例所要求的“同案同判”在不同裁判阶段的要求的差异缺乏区分,业界对“应当参照”的含义解释,目前存在着某种明显的混乱。

浙江省司法厅


关于印发《浙江省国家司法考试考点试卷管理工作规定》的通知

浙司〔2010〕115号


各市司法局：
　　现将《浙江省国家司法考试考点试卷管理工作规定》印发给你们，请认真遵照执行。


二〇一〇年八月二日



浙江省国家司法考试考点试卷管理工作规定

第一章 总 则

　　第一条 为进一步规范我省国家司法考试考点试卷（包括答题卡、答题卷）管理工作，根据司法部《国家司法考试工作规则》、《国家司法考试监考规则》和《国家司法考试保密工作规定》等文件精神，结合我省工作实际，制定本规定。
　　第二条 考点试卷管理工作坚持安全、保密和防止作弊的原则，严密组织，严格检查，相互监督，防止试卷丢失、被窃、被毁损，确保万无一失。
　　第三条 考点应当组织司法考试工作人员进行专门培训，保证司法考试工作人员熟练掌握并运用司法考试规定，严格履行职责。
　　第四条 考点总监考人是考点试卷管理工作第一责任人。试卷的领取、发放、检查和封装等工作必须分工明确，责任到人。

第二章 试卷的发放

　　第五条 考区所在地的市司法局应当于每场考试开始前一小时，将该场试卷送至考点监考办公室。考点应安排两名以上保密人员全程护送并保管试卷。
　　第六条 考试开始前四十五分钟，总监考人应当召集司法考试工作人员，进一步检查落实监考工作的相关要求。
　　考试开始前二十五分钟，每个考场两名场内监考人员从监考办公室领取本考场试卷袋，认真检查试卷密封情况，当场签字确认。两名场内监考人员领卷后必须直接到考场，不得携卷去其他地方。
　　保密人员应当对试卷分发过程进行现场监督，并对试卷袋密封情况进行查验。
　　第七条 考试开始前五分钟，两名场内监考人员应面向应试人员，展示试卷袋密封情况并启封。
　　场内监考人员应将试卷和答题卡或答题卷一一对应，并按顺序分发给每位应试人员。
　　第八条 试卷、答题卡或答题卷发放完毕后，场内监考人员应当要求应试人员认真检查试卷、答题卡或答题卷。如有印刷不清、缺损和其他答题障碍等问题的，应试人员可以申请使用备用卷。
　　第九条 任何人均不得擅自更换试卷、答题卡或答题卷。
　　第十条 缺考人员的试卷、答题卡或答题卷，一律不得作为备用试卷、答题卡或答题卷使用。

第三章 备用卷的使用

　　第十一条 应试人员申请使用备用卷，场内监考人员认为试卷、答题卡或答题卷确实存在问题，需要使用备用卷的，应当立即通过流动监考人员向总监考人报告。
　　第十二条 总监考人同意使用备用卷的，应当由两名以上保密人员在考点监考办公室共同拆封备用卷袋。副总监考人应当全程在场监督并签字。
　　第十三条 前三场考试需要使用备用卷的，场内监考人员应将备用试卷和备用答题卡一起发给应试人员，同时收回原试卷、原答题卡。
　　第四场考试需要使用备用卷的，场内监考人员应采用单独更换试卷或答题卷，无须配套更换，同时收回原试卷或原答题卷。
　　第十四条 场内监考人员要在收回的原试卷上标明废卷，在原答题卡或原答题卷上填涂废卷标记，用订书机将原试卷和答题卡或答题卷装订在一起，和其他使用后试卷一起封装。
　　第十五条 场内监考人员应当在《考场情况记录单》上记录备用卷的使用情况。

第四章 试卷的检查和收回

　　第十六条 试卷和答题卡或答题卷发放完毕后，场内监考人员应当指导应试人员在试卷、答题卡或答题卷上填写（涂）姓名和准考证号。
在前三场考试时，场内监考人员应当指导应试人员将试卷封面上的条形码揭下，贴在答题卡指定的位置。
　　第十七条 在开考后的三十分钟内，场内监考人员应核对应试人员的准考证、身份证，检查应试人员是否在试卷、答题卡或答题卷上填写（涂）了姓名和准考证号码，是否已经完整粘贴了条形码。
　　第十八条 在开考三十分钟后，场内监考人员将缺考人员的试卷、答题卡或答题卷及时收回，并在缺考人员试卷首页上填写准考证号码并注明“缺考”，在缺考人员答题卡或答题卷上填涂准考证号码及缺考标记。
　　第十九条 场内监考人员应及时收回在考试结束前三十分钟内离开考场人员的试卷、答题卡或答题卷。
　　第二十条 考试时间终了，场内监考人员应明确要求应试人员立即停止答题，将试卷、答题卡或答题卷翻放在桌面上等待收卷。
　　全部试卷、答题卡或答题卷收回前，场内监考人员不得允许应试人员离开考场。

第五章 答题卡、答题卷的检查和封装

　　第二十一条 每场考试结束后，场内监考人员两人应先后分别清点答题卡或答题卷，必须将答题卡或答题卷从小号到大号按顺序排列、收齐，装入答题卡袋或答题卷袋内。
　　场内监考人员应将考场内的全部试卷包括废卷（废卡）从小号到大号清点收齐，装入试卷袋内。
　　第二十二条 场内监考人员和其他监考人员发现应试人员将试卷、答题卡或答题卷携带出考场的，应当立即追回。
　　缺少试卷、答题卡或答题卷的，场内监考人员应当立即通过流动监考人员报告总监考人。
　　场内监考人员应当按照规定填写《考场情况记录单》。
　　第二十三条 场内监考人员在收回本场试卷并清点完毕后应立即将试卷、答题卡或答题卷送至考点监考办公室复核。
　　第二十四条 总监考人应从市司法局在职公务员中指定答题卡和答题卷的复核员。
　　第二十五条 每袋（场）答题卡或答题卷必须经过复核员检查核对。
　　复核员应当认真仔细清点答题卡或答题卷的数量，检查姓名及准考证填涂和条形码粘贴情况。
　　第二十六条 在复核员复核无误后，场内监考人员用一张封条将答题卡或答题卷的袋封口，另一张封条在试卷袋上封口。
　　第二十七条 场内监考人员应当填写答题卡袋、答题卷袋和试卷袋的封面内容。两名场内监考人员和复核员必须在答题卡袋、答题卷袋上签字确认。
　　第二十八条 考试结束后，考点应及时将答题卡、答题卷和试卷返送到市司法局的保密室（包括市司法局指定的保密室）。

第六章 责任追究

　　第二十九条 司法考试工作人员擅离职守或者工作失职的，应当给予通报批评，且当年不得评为先进个人；造成后果的，应当依法给予行政处分。
　　第三十条 在考试前没有组织司法考试工作人员进行专门培训，或者没有将司法考试规定、流程和注意事项作为培训内容的，由总监考人和市司法局司法考试部门负责人承担责任。
　　第三十一条 在考试前没有对司法考试工作人员进行合理分工，或者分工不明确，责任不到人的，由总监考人和市司法局司法考试部门负责人承担责任。
　　第三十二条 场内监考人员不认真履行考务工作职责，或者违反司法考试规定，造成后果的，由市司法局给予处分；或者将情况通报所在单位和及其上级主管部门，提出处理建议。
　　第三十三条 答题卡、答题卷的复核员复核不认真，造成答题卡或答题卷缺失的，由复核员承担责任。

第七章 附则

　　第三十四条 本规定所称司法考试工作人员包括：总监考人、副总监考人、场内监考人员、流动监考人员、保密人员、复核员和从事保卫、后勤工作的人员。
　　第三十五条 本规定自发布之日起施行。