浅议证据契约理论基础

（作者：许建添，华东政法学院）

　　证据契约[1]，由“证据”和“契约”二字组成，看起来既熟悉又陌生，熟悉是因为我们对证据和契约早已司空见惯，而对证据契约则比较新鲜陌生。然而，在大陆法系的德国、日本、意大利等国家，关于证据契约的研究由来已久并有不少立法采纳了证据契约制度，如意大利。我国台湾地区的学者在这方面的研究虽稍落后于德日等国，但成果不菲。相比之下，我国大陆学者的在这方面的专门研究却比较罕见，有的也是在讨论诉讼契约时论述一点点。[2]研究虽未成气候，但前辈们的相关见解皆具启发性，值得重视。本文即对证据契约的理论基础作些浅显讨论，以抛砖引玉。



一、证据契约的理论基础



笔者认为，证据契约即为平等的当事人之间就诉讼中的事实确定方法的旨在产生诉讼法上效果的合意，包括在事实不能证明时的责任承担的合意，即包含举证责任契约。证据契约具有契约最本质的特征：首先，证据契约的订立人是平等的诉讼主体，在诉讼中双方当事人的诉讼地位平等。其次，订立证据契约是出于自愿，当事人有选择缔结或不缔结证据契约的自由。再次，当事人之间达成证据契约时往往出于理性和功利的考虑。最后，却是最重要的一点，就是证据契约是当事人之间意思一致的合意。但是，证据契约也不完全等同于私法上的契约，最明显的区别体现在私法契约的内容完全是实体性民事权利义务关系的变动；而证据契约的内容大多是民事主体对其所享有的程序性权利的自由处分和对程序性义务的自愿负担，这种处分和负担行为可能会对各民事主体之间实体性民事权利义务关系产生间接的影响。另一重要区别即在于证据契约产生的效果不同于私法上契约产生的效果，前者旨在产生诉讼法上效果，后者产生私法上效果。



证据契约并非乌托邦，而有其理论基础：



（一）法理基础



契约的本质即合意，其得以存在的理论根基在于当事人的“意思自治”。证据契约作为“证据”和“契约”结合生成的词语，本身体现了私法精神对证据法的深远影响，同时也蕴涵了解决民事纠纷的程序法独特的价值，而证据法的“两栖性”亦为证据契约的存在提供了更广阔的空间。



1.私法精神在民事诉讼领域的扩张。私权的救济有赖于民事诉讼权利的行使，当事人将发生的纠纷诉诸法院，目的在于通过民事诉讼解决其纠纷，保护其合法权益。此时，纠纷的解决过程可以被看作是由民事诉讼法与民事实体法共同作用的“场”，因为一方面民事诉讼要依照民事诉讼程序法进行，另一方面法官必须依照民事实体法作出判决，缺少任何一面都会使民事诉讼陷入停滞。“民事诉讼从国家对公民来说，这是公法关系，但是，从民事诉讼所要解决的纠纷的内容来看，显然民事诉讼又具有私法性质的关系”。［3］因此，私法上的“意思自治”原则必然会延伸到带有私法性质的民事诉讼法领域。当事人作为实体法的权利主体，既然可以在实体法领域处分自己的实体权利，同样可以在民事诉讼领域自由处分自己的权利。这一自由体现在证据法上，则应尽可能地树立尊重合意的观点，法官在对案件事实进行自由心证时，应当尊重当事人对证据处理和选择的合意，当事人有权就证据事项达成证据契约。可见，证据契约一定程度上体现了私法自治精神向民诉讼领域的延伸。

2.程序主体性原则之体现。近代以来，程序主体性原则已为各国所公认。毫无疑问，当事人是其实体权利的主体。当事人将纠纷交由法院解决，形成“三角”结构，法官代表国家权力作为中立的第三方介入纠纷，但这并未改变当事人的主体地位。相反，实体上的主体地位转化成程序上的主体地位，当事人的主体地位在程序上应当得到充分尊重。依据程序主体性原理，在涉及当事人等利害关系人的利益、地位、责任或权利义务的审判程序中，应从程序上保障其有参与程序以影响裁判形成的程序主体权；而且，在裁判作成以前应保障其有能够适时、适式地提出资料、陈述意见或者进行辩论的机会；在未被赋予此项机会之情况下所收集的事实及证据，不得直接成为法院裁判的基础。[4]那么在程序设计上就应当充分考虑程序利用者??人的自主性、自觉性与选择性，赋予当事人广泛而充分的程序性权利，保证程序主体有充分地参与程序的机会。当事人作为一个自主的理性人，有权利也有能力在程序上作出选择，以满足其程序主体性之要求。而证据契约正好符合这一要求，契约的根源之一即选择，“没有选择，即使有了劳动的专业化和交换，对最简单的契约也没有意义。如果从契约的概念中去掉了选择，那么，世界上最好的契约当事人就不是人类，而是群居的昆虫，特别是蚂蚁了。”[5]当事人通过达成证据契约行使选择权参与程序，使其程序主体性得以充分体现。



3. 证据法的“两栖性”为证据契约的存在提供了空间。不可否认，民事证据法由于涵括了法院调取证据、采信证据等一系列具有职权色彩的内容，因而在一定程度上具有公法性质。但事实上，民事证据法中关于当事人举证、质证、证据披露，自认等许多规则本身即带有强烈的私法色彩，并且，随着诉讼证据制度设计上当事人主义模式与职权主义模式的融合，当事人主义模式渐为人们所接受，使得这种“私法化”必将更为明显，因而以私法的理念和原则来约束当事人之间的证据法律关系亦为必要。此外，民事证据法虽被大多数人界定为程序法，但其中关于举证责任分配等许多内容不完全是程序法问题，而往往是在实体法即民法中作出规定，况且，民事证据并不完全用于诉讼和审判，它同时也用于指导和规范民事行为，确认和证明民事法律关系的产生、变更和消灭，保护民事权利和避免民事纠纷。我国亦有部分学者提出可将民事证据置于民法典中来规定。[6]因此，证据法的内容不全为公法，总有那么一部分公益色彩不那么浓厚的“任意规定”。当事人通过证据契约处分自己的“私”权利，即使违反了“任意规定”，如果对方当事人并不提出异议，就没有必要视为无效，因为这反而有利于诉讼程序的稳定与经济。



（二）诉讼模式基础



在民事诉讼领域，向来存在职权主义诉讼民当事人主义诉讼模式之争，由于两种模式之间的某些差异带有根本性，这就使得某些具体诉讼制度的存在与适用实际上成为诉讼模式选择的结果。证据契约也不例外，其制度的生存依赖于诉讼模式基础，那就是当事人主义诉讼模式。所谓当事人主义诉讼模式，一是指民事诉讼程序的启动、继续依赖于当事人，法院或法官不能主动依职权启动和推进民事诉讼程序，二是法院或法官裁判所依赖的证据资料只能依赖于当事人，法院或法官不能在当事人指明的证据范围以外主动收集证据。而当事人主义的核心和基调是辩论主义原则和处分原则。依照大陆法系的民事诉讼理论，辩论主义是指认定案件事实的有关诉讼资料只能由当事人提出，否则不能作为法院裁判的根据，即“当事者以什么样的事实作为请求的根据，又以什么样的证据来证明所主张的事实存在或不存在，都属于当事人意思自治领域”。[7]而处分原则作为当事人主义的另一重要表现，包括：一是诉讼只能根据当事人的申请开始；二是当事人决定审理对象的内容和范围；三是诉讼可以基于当事人意思而终结。其中，“当事人对作为裁判基础的案件事实的处分是当事人行使处分权的重要内容。当事人对诉讼资料的处分表现在：当事人没有在特定阶段和场合（辩论过程中）提出来的案件事实，裁判者不能作为判案的依据”。[8]这说明，在对诉讼资料的处分上，处分原则与辩论主义原则不谋而合。

当事人主义诉讼模式集中体现了民事诉讼领域的意思自治；而证据契约作为反映私法自治精神的具体形式，也是意思自治原则在民事诉讼领域的体现。因而，当事人主义诉讼模式必然肯定证据契约这一民事行为方式。由此可以得出结论，证据契约与当事人主义诉讼模式存在制度上的契合，而当事人主义诉讼模式也正是证据契约制度得以建立和发展的诉讼模式基础。在职权主义诉讼模式下，法院有全面调查取证的权力，可以在辩论程序之外寻求定案的依据，辩论主义和处分原则对法院没有约束力，因此在职权主义诉讼模式下讨论证据契约既缺乏法理依据，也没有实际意义。



无论是英美法系还是大陆法系，都是当事人主义的诉讼模式。[9]这为证据契约制度在两大法系的发展奠定了制度基础，但证据契约的提法只存在于大陆法系，英美法系尽管在司法实践中存在当事人间的证据“合意”，却不使用证据契约这一提法。

北京市政府 市工商局


《北京市城乡集市贸易管理规定》实施办法
市政府 市工商局




第一条 为具体实施《北京市城乡集市贸易管理规定》( 以下简称《规定》) , 制定本办法。
第二条 集市贸易市场( 以下简称集贸市场) 由工商行政管理机关开办。下列单位也可以开办集市贸易市场（以下简称集贸市场）：
一、区人民政府街道办事处、乡( 镇) 人民政府;
二、为方便职工生活, 具备开办条件的企业事业单位;
三、国家允许的其他单位。
第三条 开办集贸市场的单位, 必须按照《规定》向工商行政管理机关申领集贸市场开办许可证( 以下简称开办许可证) ; 区、县工商行政管理局开办集贸市场, 向市工商行政管理局申领开办许可证。申领开办许可证时, 应提交下列文件、证件:
一、开办集贸市场申请书;
二、区、县人民政府的批准文件,
三、市或区、县商委出具的符合商业发展规划的证明材料;
四、规划管理部门和公安交通管理部门出具的占地审批文件;
五、集贸市场负责人的身份证明;
六、标明集贸市场方位和设施分布的平面图;
七、开办集贸市场的资信证明;
八、联合开办集贸市场的还须提交联办协议书;
九、其他有关文件、证件。
第四条 工商行政管理机关对申请单位提交的文件、证件进行审查, 并在30日内作出决定:
一、对已具备开办条件的, 发给开办许可证;
二、对需要筹建的, 发给筹建许可通知书。筹建后具备开办条件的, 发给开办许可证。
三、对不具备开办条件的, 书面通知申请单位不得开办。
第五条 集贸市场需合并、迁移以及改变开办许可证其他主要登记事项的, 开办单位必须向核发开办许可证的工商行政管理机关办理变更登记。办理变更登记时, 应向工商行政管理机关提交下列文件、证件:
一、开办单位负责人签署的变更登记申请;
二、合并、迁移、变更开办单位的, 必须出具区、县人民政府的批准文件;
三、其他有关文件、证件。
第六条 集贸市场撤销, 开办单位应提前30日持区、县人民政府批准文件, 到核发开办许可证的工商行政管理机关办理注销登记。
第七条 工商行政管理机关每年对所发的开办许可证进行年检, 发现不符合开办条件的, 可以吊销其开办许可证, 责令停办。
第七条 对无开办许可证, 擅自开办集贸市场的, 予以取缔, 并对开办单位按下列标准处以罚款:
一、20个摊位以下的, 处以500 元以上, 1000元以下罚款;
二、20个摊位以上, 40个摊位以下的, 处以1000元以上, 2000元以下罚款;
三、40个摊位以上, 100 个摊位以下的, 处以2000元以上, 5000元以下罚款;
四、100 个摊位以上的, 处以5000元以上, 1 万元以下罚款。
第八条 对自发形成的集贸市场予以取缔。对非法收费者, 没收其全部非法所得, 并处以非法所得1000元以下罚款。
第九条 对未办理变更登记, 擅自变更开办许可证登记事项的, 按下列标准处以罚款:
一、擅自改变集贸市场名称、负责人、固定摊位数的, 处以500 元以上, 1000元以下罚款;
二、擅自改变市集贸市场开办单位的, 处以1000元以上, 3000元以下罚款;
三、擅自改变上市商品范围和商品交易方式的, 处以3000元以上, 5000元以下罚款;
四、擅自合并、迁移的, 处以5000元以上, 1 万元以下罚款。
第十条 对未办理注销登记, 擅自撤销集贸市场或改变集贸市场场地及建筑使用性质的, 处以8000元以上, 1 万元以下罚款。
第十一条 对因管理不善, 造成集贸市场秩序混乱的, 按下列标准处以罚款:
一、集贸市场内建筑、设施残损不整, 上市商品不按规定分行划市, 车辆管理无序, 地面污秽不洁, 影响市容和交通秩序的, 对开办单位处以5000元以上, 7000元以下罚款, 对市场负责人处以200 元以上, 400 元以下罚款。
二、集贸市场内违法经营活动大量发生或违禁物品大量上市的, 对开办单位处以7000元以上, 1 万元以下罚款, 对市场负责人处以400 元以上, 500 元以下罚款。
第十二条 对在集市贸易中从事违法经营活动的经营者, 由工商行政管理机关依照《规定》处罚, 并可没收其违法经营的工具。
第十三条 开办单位被责令限期改正而逾期未改正或拒绝工商行政管理机关监督管理, 情节严重的, 工商行政管理机关可以责令其停办, 并吊销其开办许可证。
第十四条 集贸市场停办会造成群众生活不便的, 工商行政管理机关应当安排其他具备开办条件的单位开办; 其他单位不具备开办条件的, 也可以由工商行政管理机关开办。开办单位继续使用集贸市场内原有设施、建筑的,应给原开办单位经济补偿。
第十五条 对开办单位违反《规定》行为的处罚, 由市、区、县工商行政管理局执行; 开办单位是区、县工商行政管理局的, 由市工商行政管理局执行。
第十六条 本办法中的“以上”不包括本数, “以下”包括本数。
第十七条 本办法由市工商行政管理局负责解释。
第十八条 本办法经市人民政府批准, 自发布之日起施行。



1991年2月2日