分析告知程序的基本内涵

钱贵


　　西方国家的法治理论和实践表明，法治问题不是单纯的法律和制度问题，而是静态的法律制度与动态的权力运作、权利保障的有机结合，其中最核心的问题则是以法律限制国家权力、保障公民权利的实现。《中华人民共和国行政处罚法》(以下简称《行政处罚法》)第31条规定：“行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。”这是我国首次以法律形式确立的行政处罚告知程序。
　　自从我国以法律的形式规定告知程序以来，告知程序己成为公安行政处罚的必经程序。《公安机关办理行政案件程序规定》第133条规定：“公安机关办案部门在提出行政处罚意见后，应当告知违法嫌疑人拟作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知违法嫌疑人依法享有陈述权和申辩权。”《中华人民共和．国治安管理处罚法》(以下简称《治安处罚法》)第94条规定：“公安机关作出治安管理处罚决定前，应当告知违反治安管理行为人作出治安管理处罚的事实、理由及依据，并告知违反治安管理行为人依法享有的权利。”《治安处罚法》第3条规定“治安管理处罚的程序，适用本法的规定；本法没有规定的，适用《中华人民共和国行政处罚法》的有关规定。”但由于我们仅能从法律法规中看到告知程序的一些原则性规定，而无法从其具体条文中找到如何告知等更加详细的程序要求，因此实践中在告知的时间、内容、主体、形式等方面存在不同的理解和认识，直接影响到告知程序的实际运用和社会效果。
　　一、公安行政处罚告知程序的释义
　　告知，即为告诉、使人知道的意思。据此，公安行政处罚告知程序，是指公安机关在对当事人实施治安行政处罚的过程中，将作出行政处罚决定的事实、理由、依据和当事人依法享有的权利以及应当履行的义务等情况告诉当事人知道的法定必经程序。《行政处罚法》第41条规定：“行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，不依照本法第三十一条、第三十二条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立；当事人放弃陈述或者申辩权利的除外。”通过该条规定可以看出公安行政处罚的告知对公安机关来说是一项法定职责，对于当事人来说是一项法定权利。

　　二、公安行政处罚告知程序的法律特征
　　公安行政处罚告知程序是行政程序法律特征的具体化。行政程序法具有如下法律特征：其一，行政程序法的内容是行政机关的义务性规范和行政相对人的权利性规范的统一，旨在用行政机关沉重的义务性规范制约行政机关滥用行政权力，用行政相对人充足的权利性规范抗拒行政机关可能的行政侵害，引导行政机关依法行政。其二，行政程序法是一种法定程序，具有法律规范的效力，任何违反行政程序的行为都将产生不利的法律后果，应当由行为人承担法律责任。对于行政机关来说，违反行政程序的行政行为不是合法的行政行为，将会被依法撤销，并且行政机关应该赔偿因此对行政相对人造成的损失；对于行政相对人来说，尊重行政程序，依据行政程序法规定的要求、时效、条件等行使其合法权利是对自身权利的最大保护。
　　公安行政处罚告知程序也体现以上法律特征，即公安行政处罚告知程序是行政处罚主体履行告知的义务性规范与行政处罚当事人获得告知的权利性规范的统一，违背行政处罚告知程序，行政处罚主体也将承担法律责任。
　　在行政实体法律关系中，行政机关和行政相对人之间的权利和义务关系明显不对等。国家行政权力支持下的行政行为具有行政机关单方意志性、强制性、法定性等法律特征，不以行政相对人意思自治为原则，相对人必须服从和配合。公安行政处罚实体法律关系当然也是如此，拥有行政处罚权的公安机关与当事人之间的法律地位的不对等性相当明显。孟德斯鸠曾说过：“一切有权力地人都容易滥用权力，这是万古不易地一种经验，有权力地人们使用权力一直遇到有界限地地方才休止。”因此，为了预防公安机关滥用职权，有效控制行政处罚权，更为了保障当事人合法权利，除了对有关行使行政处罚权的实体内容进行严格规定外，更重要的是在行政处罚程序中公正合理配置公安机关与当事人的程序性权利，更严格地明确公安机关的程序性义务，以抑制公安机关的实体性权力，以“权利”制约“权力”地规则，实现二者在行政处罚中权利和义务的对等与平衡，一个不容否认地事实：“历史上法制地实质性进步往往是通过程序体系的发达和合理化才落实的，公正合理的法律程序正是改善选择的条件和效果的有力工具。”
　　三、公安行政处罚告知程序的基本功能
　　公安行政处罚告知程序实质即行政程序，因而具有行政程序的基本功能和价值。行政程序是规范行政机关实施行政行为的程序，也是实施行政行为的操作性技术规范，它在实现行政实体内容，构建“行政法治”秩序方面具有的功能可以简化为两个方面：一是限制行政权力的恣意行使，防止相对方当事人的合法权益遭受行政权力的无端侵害；二是使行政决定具有确定性、合法性，维护行政权力、提高行政效率，即保障公民权利的同时兼顾提高行政效率。行使行政权力要在保护相对方权利的前提下，有可能作最佳选择以尽量提高行政效率，从而有利于实现社会公共利益和公民个人利益的平衡。
　　我国《行政处罚法》第1条明确表明了行政程序的功能：“保障和监督行政机关有效实施行政管理，保护公民、法人或者其他组织的合法权益。”行政处罚的各项程序性规定均体现了这一基本功能，从而为各项程序性规定(包括告知程序)的实现设定了一个价值归宿，当然也从理论渊源上找到了其严格实现的必要性理由。公安机关办案人员在办理行政案件实施行政处罚时，应当紧密依据行政程序的要求，以行政程序的功能为出发点，依据现代行政法理念依法适用告知程序。


北安市人民法院 钱贵
　　摘要： 学界对于电子证据的讨论由来已久，但是随着2012 年通过的新刑事诉讼法正式将“电子数据”规定为法定证据种类之一，电子证据在刑事诉讼中取得了合法地位。由此，应当以立法为基础对电子证据进行研究，尤其是对其在诉讼中如何运用，有必要深入探讨。电子证据具有易变性、表现形式的多样性、对电子设备和系统环境的依赖性等特征。电子证据属于证据的一种。运用检验法、鉴定法和对比法从证据的关联性、真实性、合法性审查电子证据。电子证据的法庭举证应采取多种方式。

　　关键词： 电子证据　证据属性　证据审查 法庭示证


　　学界对于电子证据的讨论由来已久，但是随着2012 年通过的新刑事诉讼法正式将“电子数据”规定为法定证据种类之一，电子证据在刑事诉讼中取得了合法地位。由此，应当以立法为基础对电子证据进行研究，尤其是对其在诉讼中如何运用，有必要深入探讨。

　　一、电子证据及其特点

　　新刑事诉讼法第48 条第2 款规定，证据包括“视听资料、电子数据”。所谓“电子数据”即电子形式的数据信息，所强调的是记录数据的方式而非内容。而根据美国1999 年7 月通过的《统一电子交易法》以及印度2000 年通过的《信息技术法》等法律的相关定义，电子形式包括系列电子、数字、电磁、光信号或具有类似性能的存在形式。电子数据信息根据其所承载信息类型，分为模拟数据信息和数字数据信息，前者所使用的是连续型信号，后者所使用的是离散型信号。虽然二者所依赖的技术有所区别，但都以近现代电子技术为依托，具有抽象性，不能为人所直接感知，不仅必须借助一定的介质或设备生成、发送、接收、存储，而且必须以一定媒介所展示、为人所识别和认知。因此，以电子数据为基础的各种存在形式可以统称为电子证据。电子数据是各类电子证据的本质，是各种外在表现形式的内在属性和共同特征。与传统的证据相比较，电子证据具有以下显著特点：

　　1、高科技性。电子证据是以计算机技术、存储技术、通信技术、网络技术等高科技为基础。

　　2、无形性。一切交由计算机处理的信息都必须转换为二进制的机器语言才能被计算机读懂，即无论使用何种高级语言或输入法向计算机输入信息， 都必须经过数字化的过程，因此我们所谓的电子证据其实质上是看不见摸不着，具有无形性。

　　3、多样性。和普通的物证、书证的单一性相比，电子信息通过显示器展现在阅读者面前的不仅可以表现为文字、图像、声音或它们的组合，还可以是交互式的、可编译的，因此电子证据能够更加直观、清晰、生动、完整地反映待证事实及其形成的过程。

　　4、客观真实性。如果不考虑人为篡改、差错和故障影响等因素，电子证据一经形成便始终保持最初、最原始的状态，能够客观真实地反映事物的本来面貌。

　　5、易被破坏性。对于电子证据来说，不论是数字形式还是模拟形式， 由于它是保存在可擦写的数据记录介质上，如磁带、磁盘、可擦写光盘等等，在其存储、传输和使用过程中，极易遭受到外来的破坏，如监听、窃听、截取、篡改、删除等等，并很容易因为使用中的误操作而被破坏。

　　二、电子证据的收集

　　网络犯罪给各国的社会秩序造成了严重的破坏，各国都在采取措施积极应对，在实体法上增加新的罪名，在程序法上针对此类犯罪制定相应的调查措施，例如电子证据的保护、搜查扣押、实时收集等措施。有些电子证据的收集措施是传统调查方式无法取代的。

　　（一） 电子证据刑事调查的基本特征

　　分散在网络和若干计算机系统的电子证据，使得传统的侦查措施已不能有效地对电子证据收集。在用传统的搜查扣押措施收集某处计算机上的信息时，一旦其他犯罪嫌疑人得知消息，电子计算机信息系统中的电子证据很可能被迅速删除、转移。电子证据刑事调查应具有针对性、快速性和实效性。在网络犯罪过程中，涉案计算机数据是犯罪过程中留下的痕迹或结果，它们有着共同的特点:

　　第一，保持证据的完整性比较困难。电子证据因为容易遭到人为的破坏或因经营的需要而遭修改、删除或破坏。

　　第二，电子证据可能分布在较多的计算机、网络系统中，迅速地收集全部的电子证据非常困难。传统的搜查扣押已不再适合。

　　所以，有必要制定相应的规定来确保计算机数据的管理人或其他人在依法向有关的机关提供协助期间保守秘密。我国《刑事诉讼法》没有电子证据收集的具体规定，只是对传统证据的调查作了一系列规定，如证据收集的法定主体，有关单位和个人的协助义务，搜查、扣押等侦查措施，尤其是规定了侦查中专门人员的适用制度， 1996 年《刑事诉讼法》第一百零一条规定，“在必要的时候，可以指派或聘请具有专门知识的人，在侦查人员的主持下进行勘验、检查”。在《刑事诉讼法》外，我国其他的一些法律规范对电子证据的调查做了相关的规定，主要有《互联网信息服务管理办法》、《计算机信息网络国际联网管理暂行规定实施办法》等，以上行政法规或者规章规定的保护计算机数据的措施，在规范管理网络服务者的同时使其为行政执法或刑事侦查提供协助。网络服务者可以作为保存电子证据的法定义务承担者。包括网络信息服务提供者( ICP) 和网络连接服务提供者( ISP) 。前者主要是指从事新闻出版以及电子公告栏等服务项目的互联网信息服提供者，有义务记录保存以提供或系统发布的信息内容及其发布时间，互联网地址或者域名等内容数据或往来信息。后者有义务记录和保存上网用户的上网时间、账号、互联网地址或者域名、主叫电话号码等信息，并在国家有关机关查询时予以提供。电子证据本质上属于数字化的电磁形式的证据，收集电子证据比收集传统证据更为复杂、更为困难。收集电子证据的重要性和复杂性推动了电子证据相关调查措施的发展。许多国家设立了截取实时传输电子证据的措施，搜查、扣押电子证据时允许警方使用多种高新技术设备，并设置与电子证据相适应的调查措施，这些措施应当根据电子证据及其应用环境的技术特征来设立，同时考虑到技术的水平。

　　（二） 电子证据的收集与人权保障

　　现代科技的发展使得人们习惯于将所有的资料和文件存储于计算机中，网络给人们的生活带来方便，网络上来往和交流已成为人们的习惯。但是，个人数据与个人隐私又是息息相关的，电子证据在收集涉案证据的同时往往会涉及一些与案件无关的文件和资料，极有可能会构成对材料所有人隐私权的侵害。

　　打击犯罪和保障人权是各国刑事诉讼共同面临的任务，现在各国的刑事诉讼不可能只追求一方面。大的方向是在保障人权的前提下尽可能地打击犯罪，当然个案中也会有调整。对数据保护措施是否施以必要的限制，反映了一个国家人权保障的状况。

　　电子证据刑事调查措施应当在打击犯罪和保障人权方面实现平衡。《关于网络犯罪的公约》第15 条规定了调查措施的适用条件和权力保障要求，缔约方应当在本国法律中规定有关的措施，以便在法律的有效执行和人权保障方面实现平衡，而且相关权利和程序的建立和实施应体现相称性原则。我国以前的有关规定对人权保护考虑得不多，没有限制网络服务提供者对个人数据的记录保存，反而因为应当保存有关信息的法律规定，为其收集网络用户的个人数据提供了法律上的借口。我们不可能为了实现收集电子证据置人权保障于不顾而赋予侦查机关过多权利。在实施针对电子证据的措施时，必须履行法定的人权保护义务，保护公民合法权利和自由，并贯彻相称性原则。

　　在电子证据的收集措施涉及权利保障之处，就应当将保护公民的合法权利放置在重要的地位。也就是说既要设立有效收集电子证据的特殊调查措施，也要制定与之相关权利保障措施和使用条件，防止滥用电子证据调查措施给公民合法权利造成不当侵犯。我国刑事诉讼法及有关的法规中对搜查扣押的具体范围没有明确的规定，极易导致范围的任意扩大。有些针对电子证据的侦查措施可能需要在很大的范围或者在侦查刑事案件的早期适用，但这些措施必须要在刑事案件发生后适用，而且必须符合法定程序，严禁将它们作为防御犯罪的手段，更不能把它们作为监控数字网络空间中的正常社会生活的手段，不能违背司法公正性和社会公共利益，尤其是应当考虑到受电子证据调查影响的第三方权利及正当利益，尽可能避免对其产生不利的影响，若不可避免，应采取措施将这种影响降到最低限度，避免给第三方造成损害，造成第三方损害的应当进行补偿。

　　（三）电子证据的搜查和扣押措施

　　从搜查扣押电子证据的立法看，许多国家都是通过对传统搜查扣押措施的修订来逐步完善起对电子证据的搜查、扣押措施。我国《刑事诉讼法》是规定刑事侦查中搜查、扣押措施的基本法律，最高人民检察院的《人民检察院刑事诉讼规则》和公安部《公安机关办理刑事案件程序规定》对搜查扣押做出了具体详细的规定。

　　《公安机关办理刑事案件程序规定》第一百九十七条规定了对电子证据收集的特别程序，计算机犯罪案件的现场勘查，应当立即停止使用，并保护计算机及相关设备。第二百一十八条规定，对于可以用作证据使用的录音、录像带、电子数据存储介质，应当记明案由、对象、内容、录取、复制的时间、地点、规格、类别、应用长度、文件格式及长度，并妥为保管。对于电子邮件的扣押，必须经县级以上公安机关负责人或检察长批准，通知有关机关或者网络服务机构将有关的电报、电子邮件检校扣押，不需要继续扣押的应立即通知邮电机关或网络服务机构。对扣押的电子证据应当妥善保管，尽量保持相关的存储计算机数据的原始性和完整性，使其出于不可访问状态或者及时从可以访问的计算机系统中移走。