“财政部两次当被告案”引起的思考

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2006年3月22日，《经济参考报》以“政府采购起争议，财政部两当被告”为标题，报道了一周内两起投诉供应商与国家财政部行政争议案。一是北京中乐华建科技有限公司（以下简称中乐公司）对国家财政部不受理政府采购投诉案件而提起的行政诉讼案件，一是北京北辰亚奥科技有限公司（以下简称亚奥公司）对国家财政部驳回投诉处理决定不服而提起的行政诉讼案件。对于前者，财政部认为，政府采购项目尚未达到限额标准，也未列入政府采购目录，因而不能适用《政府采购法》，故不予以受理；而中乐公司认为，竞争性谈判方式不能事先计算出价格总额，也就不存在限额标准的问题。对于后者，财政部认为，中标供应商的资质，基本符合招标文件的要求，有评标专家审查，所提供的证明材料有效，因而认定亚奥公司的投诉无效；而亚奥公司认为，投标材料不符合招标文件要求，且在投标日期截止后递交的。

就报道中的争议事实，笔者想谈一下两起案件引发的思考。需要说明的是，笔者没有受任何一方的委托，不站在任何一方的立场，也没有看到任何一方的卷宗材料。

案例一，原、被告双方的陈词都有一定的法理根据。政府采购的限额标准通常是选择不同采购方式和是否纳入集中采购的依据，但不能作为是否属于政府采购的判断根据。一般来说，是否达到限额标准是采用公开招标还是非公开招标、集中采购还是分散采购的依据。采购人如果是各级国家机关、事业单位和团体组织，使用了财政性资金采购货物、工程和服务，就属于政府采购，但我国目前法律在适用范围方面存在着严重缺陷，即使主体、客体和资金来源都符合政府采购的特征，但如果是采购目录以外、未达到采购限额标准的采购对象，依照现行法律就不认为是属于政府采购。因此，笔者认为，不论是原告还是被告，所提出来的理由都有一定的法理根据。但依据现行法律，争议的政府采购诉讼案件对于原告是非常不利的。换言之，原告很难依据我国政府采购法获得权利救济。因为不论适用什么样的采购方式，都要以现行法律的适用范围作为依据。在此前提下，才考虑竞争性谈判的适用情形。但是，财政部不受理投诉案件也是缺乏法理根据的。因为财政部是财政资金的主管机关，如果采购人是中央国家机关，使用财政资金采购货物、工程和服务，作为同级的财政机关应该享有监督和审查采购行为是否合法的权力。故财政部门应该受理供应商的投诉，经过审查后，如果认为现行法律不能适用，可以作出驳回投诉的处理决定。但是，财政部对于投诉供应商不予以受理，不符合行政法的基本原则。

案例二，从报道的事实来看，这是一起由社会中介机构也就是招标公司代理的政府采购案件。这类社会中介机构是以获取高额利润为目标的，也是商业贿赂高发的场所，他们所聘请的评标专家能否站在第三者的公正立场来选择适格供应商呢？这是需要财政部门认真思考和审查核实的。一般来说，如果专家与委托人存在着利害关系，专家的费用是委托人支付的。那么，评标结果即使是客观公正的，也不应该予以采纳。这是从法理上来说的。但是，我国的《招标投标法》却允许这种不合理现象存在。这一方面为商业贿赂提供了合法的交易机会。另一方面，如果评标专家认为，中标供应商所提供的材料符合招标文件要求，对于投诉供应商来说，无形之中就增加了救济的难度。当然，财政部毕竟没有受任何一方的委托，完全可以站在第三方立场，依据法律授予的公共权力，对于投诉材料进行客观公正审查。由于《招标投标法》与《政府采购法》存在着严重的冲突，两部法律不可能同时适用，依据前一部法律审查结果可能是合法的，但根据后一部法律可能就是违法的。由于两部法律在信息披露、供应商资格审查、招标程序、废标条件、法律责任、救济途径等方面存在着严重的冲突。因此，即使被告完全站在客观公正立场来审查采购行为的合法性，如果依据不同的法律也会得出不同的结果。由此可见，我们如果依据投诉供应商的投诉理由，将会有两种截然不同的结局。

综观前述，两起政府采购投诉而引起的行政诉讼案件，由于存在着立法缺陷和两部法律的严重冲突，不论是原告还是其它供应商，靠现行法律来有效保护自己的合法权益均有一定的难度。就前述两起案件来说，被告即使能够利用法律的冲突和缺陷而胜诉，也是一个令人深思的问题。作为全国政府采购活动的主管机关和监督部门，比任何人、任何部门都清楚现行法律所存在的严重问题，政府采购的主要方式就是公开招标，但《政府采购法》却没有公开招标程序和适用情形；竞争性谈判方式存在着许多的“黑洞”，但财政部至今没有出台一部行政规章来规范这种采购方式；两部法律处处存在着冲突和对供应商的陷阱，但《政府采购法》实施三年多来，财政部至今没有公开提出修改和完善法律的建议。就行政和司法救济途径来说，财政部门与各级法院之间是“锅碗”关系，法院所有的经费来源于财政部门，即使原告有充分的事实和法律根据能够胜诉，比如前面提到的后一个案件，然而司法机关与一方当事人即财政部门存在着直接利害关系的情况下，人民法院如何能够保证客观公正审理案件？这也是值得我们大家深思的问题。


2006年04月09日于北京

(注:本文作者谷辽海为北京市辽海律师事务所 高级律师)
行政天职——之第三种意识

马金涛


【提要】

　　权力作为刚性的形式存在于意识得到浸润的三维间。当权力的取得与意识的渗透渐趋同向时，这种权力的绝对性得到维护，而之意识的变化的惰性使得在相当长一段时期之内，不管权力之存在良善与否，都使之能表现出合理迹象。然，若时间之推移，当意识之潜移渐成气候之时，就若火山迸发，遂权力之行使也就不为正当性所辩护。就由此而言，须要忧天下忧，患天下患。若为惯常之恶习，弊陋所驱而不能为此种意识，则使得在民众热情所为之为天下，渐失后，也就谈何行政。

【关键词】第三种意识　　保守主义　　自由主义　　社会主义　　忧患意识


一

　　经济形态得到在相当长一段时间内的相对平稳变化时，则一种政权的存在形式就会得以存续。 但就这种形式而言，之内存在着此起彼伏的变迁和革新。而当这种不断的变迁和革新，逐渐的形成一种“风暴”。当然，这种风暴是在长久以来的变迁和革新而带来的对民众的潜移默化所促进的。故而，经济态势的存续何般直接的影响到权力的获得与否，简而言之，即推崇什么人或政党的执政。当然就行政而方言，得到权力的主体在行使权力时，就会有不同的路径和方式。
　　在奴隶社会时，即不若华夏帝国，罗马帝国，还是古埃及，及比伦等古代的社会经济状态决定了要完全的听命于一个人，即：天下为吾，天下是帝王的天下，没有任何的力量能改变这种状况。就现在看来，是一种万民的行政方式。 而到了封建社会。随着社会变迁与革新，得天下者逐渐认识到一种好的治国形式就不再是以天下为已欲了，而是以一种神圣的名义来宣称自己是上天之子，是治理国家的唯一人选。故而就到了第二阶段，即为治民，古人也曾有言，水能载船，亦能覆舟，说的就是这个道理。
　　其实，就行政而言，是以人为核心的，没有人，那么行政谈何行政。就人而言，每个人都有私心，有满足欲望，就此而言，则在奴隶社会、封建社会，这种个人欲望得不到释放，则就会有不断变革和变化影响着历史的发展进程。 那么到现代社会，那不论学者们所称的资本主义社会，不是社会主义社会，都在寻找着一种能够平和执政的方式和方法，但是，大家都在探索时，我们就现在而言，是和别人站在同一起跑线上，固然体格的差异是我们不得不面对的，但我们脑子里有要有一种学习的思维。经验不是拿来模仿和效同的，是供大家参考和借鉴的，而不是盲目的认为他们的月亮都比我们的圆。
　　在大家努力探索时，就是为了一个目的，即与民共治，形成一种与民众同参与，同执行的行政方式：当大家都觉得自己是这个政权的主人时，这样才能政令畅通，达到上传下达。 但是就西方国家目前来说，是一种以宪法为大纲的民众共参与的结果，仅仅是精英政治意志的体现。由此看来，只是披上了神圣的光环，而本质上却不见得是公平，正义的。西方国家一开始就是一种精英政治；在其意志之下，制定了宪法，但在他们后来几百年的发展来看，仅仅靠宪法是不成的，随着社会的发展，对宪法的意思逐步的扩展。但这种扩展是有条件的，否则是不可能达到目前的这种的状态。
　　西方的执政党在进行有利于他们统治政策的修订时，总会结合当前的社会经济现状，民众民主意识的强弱，及在野党的压力，当然一开始是一种执政党与在野党的搏弈。因为民众的权利是被忽视的，当民众的权利被忽视则政治只是政治家们的一场游戏与赌博，当社会矛盾突出，特别发生几次大的经济危机后，民众的心理承受达到极限，则会出诸如罢工，游行，示威，甚至起义反抗等诸多申诉民意的方式，最后就形成了西方现在的民众，在野党，执政党，互相搏奕的三种局面。 因此可见，要达到民众同参与的状态，就要自己的权利自己争取，靠别人给予是不可想象的。
　　因而，在与民共同执政时，是要一个历史发展的过程，而并不是嫁接别人的东西，就能长出和别人一样的果实的。 我们现在走的路交给历史去检验，但该怎么走，却是掌握在自己手中。那么我们自己该怎么走，陈明、蒋庆走的是一种复古主义线路，推崇儒道。发扬儒风，是不行的，最起码就现看来行不通的；那么走完全西化，则有违我们本来要走的意图，既然这样就由大家来决定更所谓集思广义，广开言路，达到与民同参与的目的，而不仅仅是精英政治家的一种游戏。建立起一种能够使多方主体进行后来搏弈的平台，这样才能权天下，利天下，益天下。
　　不管以何种方式进行权力，其目的只有一个，即，以民为生，为生而民。孙中山先生当年的三民主义，就对民生有一个很好的理解和论述。民要生存才能够达到平和，进而能实现其民权利民族，但若人民都不能吃饱穿暖，则就也谈不上其他了，奴隶社会、封建社会、现代社会都是要以民众的生存为最基本的理念，否则不能够持续政权的，合理、正当性。一个和平的天下是大家所共同期望，而要有这种平和状态，就必须要有一种先进的意识，即一种敢为天下的意识，何为天下？何为民生？都能够在意识形态时定性异同不必大忧，东方有东方的意识，西方有西方的意。，根据现行说法，即东方是孔子与释加牟尼的结合文明、西方是耶稣和苏格拉底的结合文明。 我就遵从东方文明的意识流为基本载体，因为意识形态的东西如若定位不准就会失去其精质。

二

　　政权的获得是实施目标和纲领的基本条件，否则不论何种意志的存在都不可能成为一种既定事实。 故而，就于当一种政权的存续不得合理其统治方式或统治理念存在危机时，就会有另外一种政权的形式走进历史的舞台，而这种政权的组织形式一旦能够对民从产生对美好未来的憧憬，则这种理念就会被民众所接受，但是并不是仅仅让民众产生憧憬就能够对现状的存续产生变革，因为其对于普通大众来说缺乏激情，故而就要做出一定牺牲，或许是巨大的代价，让民众知晓其来源的美好生活是有条件的，况且，现行统治阶层是不会轻易失去来之不易的权力的，因为权力是财富，地位的保障。
　　但是并不是所有的先进的理念和思想都能实现为客观状态，因为其要与时下政治、经济、文化等相一致的发展，才能使得适应历史车轮的前进，否则先进的理念与思想得不到肥沃的土壤 ，也是无济于事。就近代而言，各种思想、理念层出不穷，诸如，西学东渐，孙中山之三民主义等，都是出于对当下国难的一种思考，即以一种救国救民，也为天下的愿望和抱负而奋斗。但是作为中国这一头浑身是病的大象，仅仅依靠外科手术是很难治好的，故而引出了马克思，也是一处彻底的革命理念，抛却一切旧的东西，从而天辟地，另立伟业。当然马克思义是和中国的现状相适应的，因为就当时中国现状而言，不管是西学东渐还是三民主义都没有和旧的体制割断，故而在中国不能适应也就不足为奇了，况且其意识的最终体现者是本身就代表着受着压迫最为平凡的广大农民阶层。当然作为一个民族，一个国家就须要有一种开疆破土敢为天下的胸怀和抱负，否则永远偏南一隅，或国土不全，这样就不可能成就伟业，也不可能救国救民。
当一种政权得到稳固，即从另外一统治阶层夺过这面指挥旗，其使命便能发生质的变化。 当一种理念、一种意识在指导着其夺取了政权时从而走向历史上的平和时期，而这段时期就要通盘考虑其执政理念与行政思路。因为破立之间存在着诸多路程，而在广大民众经历着长期的苦难与艰辛时，对于太平时世的愿望更加强烈。而相对而言就现执政才也不愿其拿到的政权在千辛万苦之后轻易失去。此时，就得考虑在建立政权之后的思想与理念了，即要有一种与民生息、和谐共进的意识，这种意是一政权得以稳固的基本条件，否则，民众参与变革的惯性会使刚立之政权消亡，诸如法国大革命的诸多频繁变迁就可以看出。故而，作为一执政者须看到在经过一段时期的平和，民众的这种激情会逐渐消失，从而更加容易行政的彻底与贯通。
　　当然，所谓与民生息，和谐共进，不仅仅是对民众的一种休养，也是对执政者的一种考验，须要在这段时期内能明白，政者，天下也，天下，即万民也。因政权夺取时期不仅是短暂的，也是快速的，因各种因素的影响，使得执政者对于以前变革的思维惯性在相当长时期内不容易变转，故而就使政权的存在呈现出一种不安气氛，如若这种气氛传染开来，则会使民众对执政者失去信心。 而这种状态的存续是非常危险的，特别是涉及一国军事外交时，就须更加的注重这方面因为当代的国际社会是相互联系，相互合作的，如若不以一种积极的姿态去适应和参与，则会在国际社会上过于不利地位，任何国家都不能闭关锁国，固步自封。如若这样则会失去发展的很多机会，如朝鲜，如中国，过去也是很封闭的现在也逐步开放。而利比亚，却可以提供双面教材。这些都是对当前国际复杂环境的一种尝试性探索，当然，这些都是与民生息，和谐共进的积极体现。
　　当与民众的热情合作到大家即期之望时，民众会与其开始之信念与理想分道扬镳，故而就需要执政者或者确切的说是其英阶层须站在众民有之脚步的前端，看清楚在未来的某一时期阶段的走向，这样，才能健康地走下。固然，有时这种认识是对是错验证以辩明，但若经过努力的全面完善与进步，相信，历史仍然会依着车轮的轨迹而前进。
　　根本上讲，以先天下而忧而忧，后天下之乐而乐，即说如此之理。太平盛世是在经历过千般的艰苦与困难争取的，如若在政权的建立之初，不能很好的处理好各种问题，即民众在争取的胜利之中，以傲而居之，以享而乐之，而不顾其他，这种状况是每一个政权所面临的关键问题。而在政权建立之初却很难处理好这个问题，因为最主要的矛盾不是执政阶层之内的矛盾，而是经济发展程度与民众的对美好生活向往的物质欲望之间的矛盾，固然，有时认为是民众内部的矛盾，那只是为了淡化，执政者与民众之间的对立一面，而实质上是不同的。根本上讲，在政权建立之初太注重政治斗争是不益于社会稳定和经济发展的。 是固须能明白政权建立之初的诸多复杂局面，而不是当李自成，毛泽东当年亦认为如此。当然在与民生息，和谐安定之时，须能明白，当今社会是国际化的社会，全球化的社会。
　　一切的发展变化都是以经济利益为根本的 即为“经济殖民主义”是特别警惕的，当然，诸如“社会利益主体多元化，而导致的社会利益分配不均，在未来若干年内的战事问题，国内民众的意识的萌发而导致的社会不安定等等。这些问题都是须要认真思量的，而不是对目前短期的繁荣迹象而欣喜。因为一个足够清醒的执政者是能认识到这些问题的，但若为此而成为包袱，那就得思考一下其机会成本了。

三

　　固然，第三种意识，即忧患意识，是成为一种随全程的心境，但抛开惯穿始终，而走向末端，即以纯忧而为。在与民生息之后，民众生活，生产水平得到平稳发展，实力也迅速提升，那么就会出现很多问题，就如上所述之多类境地，但是如若就固守天下，势必会影响到执政基础，也会动摇政权的稳固，则必须要进行改革创新，或进行正式法的形式表述，也可以惯例的形式予以确立 但最终目的只有一个，那就是国泰民安，但改革创新是不可能一蹴而就。
　　国际化的社会可以说思想、经济、文化及政治上的交流全球化，任何国家都不能抗拒。其中，夹杂着各种的内容，不管是对我们有用的还是没用的。而这些东西是改革者要在执行政策和策略时充分运筹的，如若对于这些问题不加重视，那么就会忽略民众意识当中最基本的要求，不以民为本的改革，只能成功吗？
　　但是，改革创新仅仅只是诸如打开国门，引进外资等？恰恰相反这些只是经济体制改革的内容，也是一部分而已，其中改革不仅包括经济体制改革，还包括政治体制改革，文化体制改革，对于这些方面如若与经济体制改革不一致，那么社会整体面貌就会呈现出一种畸形，而执政者的威信就会大大受损，当然如果重新树立会更加困难，因为民从在之前的信仰就会遭到否定，而这种否定是剧烈的，快速的否定，如若这样则社会当中民众的最基本的思想、信念就会失去载体，则会出现真空.
　　1840之前是以孔老儒道来意识人们的思想行为，之后至1949则是求国救民，反封建、反帝国主义，反对反动派的抗争，是一种有目的的，有对美好生活向往的一种信念。1949年之后则是社会主义思想与理念，至共产主义这种意识引导着人们向美未来前进。但是这种思想是有条件的，即大家共贫或共富，如若差开，则会出现在经济利益的极其不公平，乃至矛盾而最为关键的是，一个执政者如若失去民意，那么这个政权就会出现危机，所以就要正确处理好。社会财富分配不均，人们内心道德的丧失，政治体制的弊端等问题，但是如若改革的步伐赶不上反民众内心意识的萌发，则就会导致社会不稳定。但是改革的前提条件是，民众，执政党，在野党的三方搏弈，即进行否定之否定的过程，这样才能在不一致，不透明的过程中，达到透明，一致从而使得民众心向一处，这种权天下的意识与理念，正好说明了天下是天下人的天下，不是生是姓李，这样才能真正的实现从生而平等从拥有权利为自己的利益进行诉求 当然，权利表达的制度模式是一个可以创新的东西。
　　患而忧之，以忧而患，以患而革，即为忧患，在政治经济社会文化的改革中，其实是不易捉刀的，因为单谈一面就会影响到另一面，甚至会损坏对一个方面的努力，因而，从根本上讲要从经济体制改革做开来，因为一旦民从的切身利益在变化，那么就会有社会文化理念方面的诉求，更会对政治体制改革进行诉求，否则老大难政治组织形式是最不易变革的；而政治组织形式的不改革就会阻碍其他方面的变革和诉求，所做一切努力就白搭；但政权的得来不易，执政地位的天然对象、资源的判断优势都是成为执政才的内心私有理念，要执政者放弃是很困难的，故而就在经济体制改革上不断向前推进。
　　经济体制改革是一种自由义的改革模式即放开市场政府不予太多关注，实行小政府形式，政府扮演的角色只是一种监管的角色，如存在具体的诸多复杂局面难以应付，可以规定黄金法则，政府可以直接干涉。因为必竟在经济的发展的过程中，各社会利益主体面对稀有资源时，是不以总局面考虑的，往往只考虑目前的要身利益，这就需要政府起到协调的作用。美国经济为什么这么多年来都平稳发展。因为其关键在于经济上以自由主义为基本理念，资本的运作是以利益最大人为导向的，也是与球化的。核心的意思是用大家的钱赚大家的钱。且美国的经济体制改革总是在于政治领域的互相搏弈来实现的。从罗斯福、肯尼迪、克林顿等，在政治的诉求得以成功是有条件的，即要让民从相信，只有你才是这个国家最好执政者，因为执政条件是已经能够满足的，且能使这种局面维系下去，因而就能理顺诸葛亮如繁多的问题。
　　政治体制改革是最为关紧要的，但也是最为难的。就理念而言是一种保守主义思维 在政治生活中崇尚传统文化，积极维护民族精神财富，对外也是一种友好亲善。当然有时磨擦不可避免，但本意是发展的，对于政权的改革则要平稳缓和的跟进，和经济发展的要求，社会文化发展趋势相一致，相适应。而不是阵痛的，休克式的变革。那样的话有违改革本意，但是这种思维要与中国目前情况相结合而言。社会生活是必须要关注的，因为民众可以说者是比较近利的，往往只看到眼前的东西，而对于未来的事故是不予过多的关注，那对于一快就要以一种社会主义的理念来处理。 就现在而言，社会财富分配不均，贫富差距扩大，东西部不协调，环境污染国家不统一等等，一系列问题都是要解决的，关系民众切身实际的东西是执政者必须要运筹，但是经济发展的趋是不容许对这种局面给予过多考虑的，如果这样则经济减速，矛盾更加突出，这也是执政者不愿看到的。故而就现扯来是一种以经济快速发展为载体的优胜劣汰制，而在面对很多困惑时，只会把矛盾转嫁到对方，而很少关注到执政者的指挥棒，而这种模式只是暂时的，如若欠发展，则要考虑上述如此问题，并能静止的解决和处理。
　　在政治、经济、社会、生活、文化方面而言，是一个执政者所要通盘考虑的，如若只考虑经济则会使人们生活水平受到影响、文化理念的转变，甚至引起政治生活的动荡。因而在改革的过程中要相互影响相互协调，否则结果动机只是前功尽弃。这就需要一些合理的制度来设计。

结束语

　　当一个政权的建立，就会造就出执政者，权力的拥有会使其行使其绝对权力，如果说在政权的建立前期绝对权力靠的是威信的话，则后期而言则是民众对自己利益的诸多才使权力运作持续。 而就此，却要有一种忧虑意识，从而对自己的执政方式，执政理念，进行变革，而这些只是对执政者而言，但是最终的目的是在有一种由民而来，随民而去的理念。民众的事最终还是要交到民众手中去，只有民众才知道自己真起码需要什么，不管政治家的如何花言巧语；因为任何代言的民主都是不民主的。故而，由忧患而执政，执政而忧患。