国家经贸委


国家经济贸易委员会文件

国经贸技术[1999]49号


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关于在水利工程中进一步推广应用土工合成材料的通知

各省、自治区、直辖市、计划单列市人民政府：

　　当前，全国各地遵照党中央、国务院的部署，全面掀起了灾后重建、整治江湖、兴修水利的大规模水利建设新高潮，推广应用土工合成材料是提高工程建设质量的一项重要措施。为了在水利工程中进一步推广应用土工合成材料，根据当前的实际情况，现就有关问题通知如下：

　　一、提高认识，加强领导。土工合成材料在国外已广泛应用于水利工程。实践证明，由于它具有防渗、反滤、防护、加筋等多种功能，对提高工程质量和效益有积极作用。我国生产的土工合成材料产品，在数量、品种和质量上基本能满足市场需求，为水利工程应用提供了可靠的保证。各部门要改变传统观念，从设计抓起，认真研究、优化采用土工合成材料的工程方案，经过技术经济比较，积极推广应用土工合成材料。

　　当前，高标准建设大江大河干堤是灾后水利建设的当务之急，各地水利部门要高度重视土工合成材料的推广应用，特别是在堤防工程堤身及基础的防渗、堤防及岸坡的保护，以及节水灌溉渠道、水池的防渗等方面要结合实际重点推广。各地要结合本地实际建立健全土工合成材料推广应用协调机构，切实加强组织领导。

　　二、严格执行技术规范，加强施工技术指导。水利工程应用土工合成材料，要严格按照最近颁布的有关技术规范，精心组织设计，确保设计质量。要按照分级管理原则，严格设计审批程序，严把设计质量关，对不符合设计规范要求的，坚决不予审批，消灭“边勘测、边设计、边施工”工程。选择土工合成材料产品，要按照设计要求，在国家经贸委公布的重点生产企业中招标订货，严格选用，并加强材料性能测试，坚决杜绝使用不合格产品。施工人员必须经过技术培训，同时加强施工现场指导，按照施工规范，严格施工工艺和操作程序。

　　三、严格质量管理，确保工程质量。要认真执行项目法人责任制、招标投标制和建设监理制。招标投标要打破地方、部门和行业保护，坚持公开、公平、公正的原则。工程施工队伍必须经过严格的资质审查，杜绝转包和无序分包现象。要建立严格的项目质量保证体系，加强质量监督。要强化质量责任制，每个应用项目都要明确项目责任人，以及设计、监理、施工等具体责任人，并在现场挂牌公示。要建立项目档案，做到施工有记录、检测有资料，并以此作为工程验收的重要依据。发现质量问题要立即处理，坚决杜绝“豆腐渣工程”。

　　四、搞好典型引导，抓好示范工程。水利部将组织有关省水利部门，重点抓一批应用土工合成材料的示范工程，首先在长江干堤重要堤段进行。这些示范工程，必须有甲级资质的设计、施工单位承担，并严格执行建设监理。水利部门要加强质量监督检查，加大质量事故和劣质工程的查处力度。各地要结合实际情况，选择适宜工程作为示范，重点抓好，并做好示范工程的运行监测、技术总结和经验交流，使土工合成材料在水利工程中的应用扎扎实实地推广开来。（完）

一九九九年一月二十一日


　　公司是以营利为目的的企业法人，由公司的成员和财产构成。公司的运营需要遵守一定规则，主要是公司自身订立的公司章程，以及以《公司法》为代表的法律法规。两种规则相比，法律法规具有较强的强制性和普遍性，而公司章程则更加灵活并符合公司的特殊性，二者的冲突有时不可避免。比如在实务中，公司以章程改变公司法规定的股东会和董事会职权的情况经常发生，改变的主要内容通常是将公司法上明确规定的应当由股东会行使的职权转而授予董事会行使。这种更改是否因违反法律强制性规定而无效？或者说公司章程改变公司法规定的股东会和董事会的职权的边界为何？这需要分别从公司章程本身的性质，以及公司法对股东会和董事会职权规定的性质为出发点，进行分类分析。

　　一、公司章程的性质

　　关于公司章程的性质问题，各国的立法和学说都不尽相同，主要分为“自治法规说”和“契约说”。

　　（一）自治法规说

　　日本、韩国的公司立法认为公司章程是公司内部的自治法规，自治法说认为，公司章程是公司发起人根据法律赋予的“自治立法权”所制定的公司内部的“自治法”。[1]该说认为，公司章程虽具有契约或合同的作用, 但是, 二者是不能相互等同的, 公司章程并非完全意义上的合同。具体来说有四个区别: 首先两者的效力范围不同; 其次两者的制定与修改程序不同; 第三两者生效时间不同; 第四两者作用不同。[2]该说的体现是章程一经订立，不仅参与制定章程的股东有约束力，而且可以约束以后加入公司的股东及高级管理人员，这就与具有相对性的契约是截然不同的。公司章程自治法说注意了公司章程与契约的区别，强调在当事人自主意思的基础上，国家对公司章程有一定的规范约束，但是指出但是自治法说也有缺陷。首先，法规是“享有立法权的国家机构制定的具有普遍约束力的行为规范的总称，而用以归纳章程的性质似有不妥。”[3]；其次，章程的效力范围是也不能约束广大公众，而用“法规”不能准确表明公司章程的效力范围。因此公司章程自治法说也受到了一些学者的否定。

　　（二）公司与股东之间的契约

　　英美法系则把章程视为公司与股东之间的契约。契约说认为，公司章程是股东之间在平等协商基础上就设立和运行公司的权利和义务达成的文件，是股东自由意志的体现。 “公司章程是公司与其成员之间的一种协议，也是公司成员与成员之间的一种协议。’[4]契约说体现了制定章程过程中，股东的自由意志，体现了公司法的司法苏醒，但仍有缺陷无法自圆。第一，契约与公司章程的效力范围不同，章程包含了对未来公司的约束，公司章程不但对参与制定章程的股东或发起人有约束力，对公司未来的股东也具有约束力，而根据合同的相对性原理，合同效力只及于签约各方当事人。第二，从内容上来说，公司章程有一些必须规定的内容即绝对必要记载事项，还有一些必须遵守的强制性规范，这与契约的意思自治原则是相悖的。第三，从程序上来说，公司章程有更严格的制定与修改程序、特殊的表现形式与生效条件。第四，由于公司董事、经理不是公司章程制定的当事人，根据契约法原理，公司章程就不能约束董事和经理，这不利于保护小股东和债权人的利益。

　　（三）小结：公司组织活动的基本规则

　　可以看出，学界对公司章程性质的认识有较大分歧，从理论上来讲，笔者倾向于自治法说，但在国家长期控制经济，市场刚刚开放数十年的中国来说，强调章程的自治性有着重要的意义，这一点必须要着重强调。而且，无论其性质如何，公司章程是规范公司的组织和活动的基本规则，是股东和发起人就公司的重要事务所做的规范性和长期性安排。章程作为公司的自治规范，应由公司依法自行制定。无论是将公司章程理解为公司社团的自治法规, 还是股东与发起人就公司重要事务所做的规范性和长期性协议安排, 公司章程都体现出当事人之间较强的合意性, 其属于私法自治的范畴当无疑义。[5]

　　二、公司法对于股东会职权规定的性质

　　公司法对股东权利的规定，从权利的性质上来说可分为固有权和非固有权，从规定的性质上来看，传统将其分为强制性规定和任意性规定。对于这几个概念的辨析对于本文的探讨有着关键的意义。

　　（一）固有权和非固有权

　　固有权又称不可剥夺权, 是公司法赋予股东的、不得以公司章程或者股东( 大)会决议予以剥夺或者限制的权利。非固有权又称可剥夺权, 是指以公司章程或股东( 大)会决议可剥夺或者限制的权利。共益权多属于固有权, 自益权多属于非固有权。 [6]通常, 共益权和特别股东权均属固有权。法律允许由公司章程或股东大会决议加以限制或剥夺的股东权为非固有权, 自益权中的一部分便为非固有权。过去常常认为，限制股东固有权的章程条款无效, 限制股东非固有权的章程条款有效。该种理论将从权利着手区分章程自治边界，有一定的意义, 但是具有如下缺陷: 首先,共益权与固有权、自益权与非固有权并非严格对应关系, 比如股利分配请求权、异议股份收买请求权、解散公司诉权皆属自益权, 然而若由章程加以限制或剥夺, 显属不当, 表决权虽为共益权, 但是公司可以不按出资或股份比例行使。其次, 它没有回答某种权利归为固有权或非固有权的法理依据或者说正当性何在。再次, 任何权利皆具有处分性, 固有权标准无法清晰说明股东自身是否可以放弃其享有的固有权。最后, 它忽略了章程订立过程中股东的自由意志，未能说明股东同意和公司章程规定的关系。

　　（二）任意性规范和和强制性规范之辩

　　过去，学者们曾对《公司法》究竟是强行法还是任意法进行过激烈的探讨，但是随着市场经济的深入，现在的通说认为公司法是一部兼具强制性规范和任意性规范的私法。依可否由当事人的意思变更或拒绝适用为标准, 可以将公司法规范分为任意性规范和和强制性规范。前者“ 仅为补充或解释当事人之意思, 得由当事人之意思自由变更或拒绝适用” ( 后者为“ 凡法律规定之内容, 不许当事人之意思变更适用者” 。[7]我国公司法第5条明文规定公司从事经营活动, 必须遵守法律、行政法规,民法通则第58条规定违反法律或者社会公共利益的民事行为无效。因此, 公司章程必须遵守公司法的强制性规定,否则章程内容无效。[8]

　　这就引发了一个问题：公司法关于股东会和董事会职权规定的性质究竟如何?如幕公司法关于股东会和董事会职权的规定为强制性规定的话，自无以章程改变公司法规定的可能；反之，如果上述规定为任意性规定的话，则可以章程改变公司法规定的股东会和董事会的职权。

　　美国学者M v爱森伯格认为公司是人和财产的结合。他将公司法的规则分为结构性规则、分配性规则和信义性规则。结构性规则是指有关决策权在公司机关的配置、行使决策权的条件以对公司控制权配置的规则；分配性规则是关于对股东资产进行分配的规则；信义性规则是指调整经理和控制股东义务的规则。在此基础上，爱森伯格将上述规则与公司类型结合起来，对于公司法的性质做进一步的探讨。他认为，在闭锁公司(即通常所说的有限责任公司)中股东人数较少，应允许股东自己决定其自治规则，所以，除了信义性规则为强制性规则外，公司法的其他规别多为任意性规则。而在股份有限公司中，股东人数过多，无法在制定公司章程时讨价还价，此时应由法律时其内部事务进行较详细的安排，所以．此时信义性规则和结构性规则都应属于强制性规则。[9]

　　我国也有学者将公司法的规则分为普通规则和基本规则两大类。前者指有关公司的组织、权力分配和运作及公司资产和利润分配等具体制度的规则, 后者指涉及有关公司内部关系( 主要包括管理层和公司股东、大股东和小股东之间的关系) 的基本性质的规则[10]

　　（四）小结：原则性的结论

　　如前所述，不宜对公司法全部规定做简单的强制性规定或者任意性规定的划分。公司作为商事主体，必然要和社会上其他主体发生商业往来，会涉厦其他主体的利益。因而，公司法为保护社会利益必然会规定一些强制性的条文规范。就股东会和董事会的职权而言，应当属于公司治理方面的内容，公司法对这部分内容的规定，应在不同公司类型的前提下研究公司法的性质，在有限责任公司中，应更强调自治性，所以只把亟须保护的公司内部关系的规则(基本规则)视为强制性规则．而将普通规则视为任意性规则，当然也不排除个别情形的例外。股份有限公司的情况则有所不同，由于股东和经理人员之间必然的利益冲突，所以除了普通规则中有关利润分配的规则为任意性规则外，普通规则中的权利分配规则和基本规则都应是强制性的。买践中也常常可以见到通过有限公司通过章程扩张公司董事会权限．以使公司的决策更加富有效率。

　　三、超出一般性的例外情况

　　前面的论述之所以说是“一般情况下”，是因为，它是建立在这样一个逻辑前提下，章程是经过公司全体股东的协商通过的，体现了全体股东意志的统一。

　　（一）公司章程只体现大股东意志

　　但是，不能忽视的一点是，随着股份有限公司，尤其是上市，公司的大量增加．公司的股东数量日益增多，相当一部分股东，尤其是中小股东对于公司章程的制定和修改是没有发言权的。在这种情况下，公司章程往往只体现大股东的意志和利益，而这部分人又往往具有公司董事的第二重身份，此时，公司章程对于股东会和董事会职权的修改常常会损害到公司中小股东的利益。在这种情况下，就不应当允许公司章程对股东会和董事会的职权进行修改。

　　（二）章程修改的职权具体分析