深圳市劳动局关于印发《深圳经济特区职业介绍机构管理办法》的通知
广东省深圳市劳动局
深圳市劳动局关于印发《深圳经济特区职业介绍机构管理办法》的通知
（1998年1月6日）
深劳服〔1998〕15号
各区劳动（人力资源）局，各计划单列单位劳动服务公司，各职业介绍机构：
《深圳经济特区职业介绍机构管理办法》已经局务会审议通过。现印发给你们，望遵照执行。
深圳经济特区职业介绍机构管理办法
第一章 总 则
第一条 为加强深圳经济特区（以下简称特区）职业介绍机构管理，规范劳动力市场秩序，维护求职者和用人单位的合法权益，根据《深圳经济特区职业介绍规定》（以下简称《规定》），制定本办法。
第二条 深圳市劳动行政部门，是全市职业介绍机构的主管部门。
市劳动行政部门委托宝安、龙岗区劳动行政部门负责管理所辖区域内职业介绍机构。
第三条 职业介绍机构的成立、运作和管理适用本办法。
第二章 开办条件
第四条 申办职业介绍机构必须符合以下条件：
（一）申办单位主体资格
1．（此项废止）（注1）。
2．申办单位人事财务制度健全，劳动用工、社会保险手续齐备。
（二）其他应具备的条件
1．有自己的名称。职业介绍机构统称为职业介绍中心或职业介绍所，前面冠以机构名称。职业介绍所名称的确定须先取得工商部门无同名商号证明，并经劳动部门同意。
2．有经申办单位任命的职业介绍机构负责人。
3．有固定的不少于一百平方米职业介绍场所，其中直接用于业务洽谈、招聘的面积不少于六十平方米。租用场所的，必须出具申办单位用于开展职业介绍业务、租用期一年以上的租用合同书。
4．有明确的业务范围。
5．（此项废止）（注2）。
6．有必要的办公设备和资金。有适合联接全市职业介绍广域网并便于国家统计和求职招聘查询显示的电脑系统，有复印机、传真机等设备（注3）。
7．有健全的内部管理制度。必须提供职业介绍所各项管理制度、办事程序和服务规则。
8．有固定的招聘信息专栏和招牌。
9．法律、法规规定的其他条件。
第五条 职业介绍机构的负责人不得挂名兼职。不得由离退休人员担任（注4）。
第六条 （此条废止）（注5）。
第三章 申请与审批
第七条 （此条废止）（注6）。
第八条 职业介绍机构按以下程序审批：
劳动行政部门根据本办法受理职业介绍机构的开办申请、审核申报材料，并由两名以上工作人员对开办职业介绍机构的场地、设备、招聘信息专栏等情况进行现场调查。对符合开办条件的，填写《深圳经济特区职业介绍机构申办单位情况呈报表》。经主管局长核准后，颁发《职业介绍许可证》（以下简称《许可证》）（注7）。
第九条 劳动行政部门应自接到申请之日起三十个工作日内作出答复，逾期不答复即视为批准，劳动部门应颁发《许可证》（注8）。
第十条 职业介绍机构变更名称、负责人、营业场地或业务范围，须向市劳动行政部门提出申请，经批准办理《许可证》变更手续后，还应到工商部门办理变更《工商营业执照》手续。
劳动部门对前款变更手续应在受理申请后五个工作日内完成（注9）。
第十一条 职业介绍机构在领取《许可证》后三个月内，应完成工商、税务、收费等登记手续。逾期不办理的，劳动部门有权要求其限期办理。
第四章 中介服务
第十二条 职业介绍机构主要从事以下业务：
（一）办理求职登记和用工登记；
（二）向用人单位推荐需要的劳动力；
（三）为用工单位和求职者提供招聘洽谈场所；
（四）组织特区居民劳务交流或技术工人交流活动；
（五）开展就业指导。
（此款废止）（注10）。
第十三条 职业介绍机构不得为无劳务工用工指标的单位招聘或推荐外来劳动力。
职业介绍机构不得为未获得《外出人员就业登记卡》的外来劳动力介绍工作。
第十四条 职业介绍机构开展中介服务时，应将《许可证》、《工商营业执照》、《收费许可证》、《税务登记证》等证照的原件悬挂在营业场所明显位置。
第十五条 职业介绍机构从业人员应具有市劳动行政部门颁发的《广东省职业介绍从业人员资格证》（以下简称《资格证》）及其他技术业务证书，并持证上岗（注11）。
第十六条 职业介绍机构进行中介服务时，应分别与求职者和用人单位签订书面协议，约定双方的权利和义务，并查验双方的有效证件，包括：求职者个人身份证，简历、技术业务证书，《外出人员就业登记卡》，用人单位有效营业执照，法定代表人身份证及委托书，招聘广告，经办人身份证等原件。留下委托书及上述证书复印件。必要时，实地考察用人单位场所。
第十七条 职业介绍机构的招聘信息应张贴在自有固定专栏，禁止在公共场所非法摆放或张贴（注12）。
第十八条 招聘信息必须保证做到用人单位真实，招收工种真实，条件要求具体，报名录取期限明确。
第十九条 职业介绍机构不得有以下行为（注13）：
（一）介绍求职者到没有委托招工的单位求职；
（二）介绍外来劳动力到没有招收劳务工指标的单位求职；
（三）介绍工种或条件不符的求职者到招聘单位求职；
（四）在用人单位招聘期满后介绍求职者求职。
第二十条 劳动部门职业介绍机构开展中介服务活动，须规定的收费项目和标准收费，并到市物价管理部门办理《收费许可证》。
非劳动部门开办的职业介绍机构开展中介服务，收取一定数量的登记（报名）费和推荐成功费。机构可以自主确定收费标准，但应履行服务协议，接受社会监督（注14）。
以上机构在收费时，必须开具正式收费票据。
第二十一条 求职者与招聘单位未达成用工协议的，除登记（报名）费以外的其他费用应全额退还；提供虚假信息的，需将登记（报名）费及其他费用全额退还。
职业介绍机构不得克扣预收的中介服务费保证金。
第五章 监督管理
第二十二条 市劳动行政部门具体负责职业介绍机构的日常管理工作。
（一）受理职业介绍机构的注册登记、变更、年审、注销等事宜；
（二）负责从业人员资格培训和考核发证工作；
（三）负责社会职业介绍机构的统计报表和档案管理工作；
（四）受理群众的投诉和信访处理工作；
（五）监管职业介绍机构的运行和查处违规行为。
第二十三条 职业介绍机构应指定专人负责统计报表工作，报表必须真实、准确、及时。
第二十四条 （此条废止）（注15）。
第二十五条 职业介绍机构作为特种行业单独注册和办理《工商营业执照》，不得兼营其他业务。其他单位不得以兼营项目办理劳务人才信息咨询服务。
第二十六条 职业介绍机构未经允许不得设立分支机构；不得承包经营。
第六章 处 罚
第二十七条 违反本办法第十条及擅自设立分点、擅自变更营业场所的，按《规定》第三十二条进行处罚。
第二十八条 职业介绍机构故意刊登或播发虚假招工、求职信息或提供虚假劳动力供求信息的，按《规定》第三十三条“由市职业介绍主管部门每次处以一千元罚款，情节严重的责令其停业整顿直至吊销《职业介绍许可证》”。
第二十九条 职业介绍机构提供虚假供求信息，违反第十六条有关规定，给求职者或用人单位造成损失的，由职业介绍机构负责赔偿。
第三十条 职业介绍机构私自转借、转让或出租《职业介绍许可证》、实行承包经营的，由职业介绍主管部门依法处罚。
第三十一条 职业介绍机构不公开收费项目和收费标准，不在营业地点悬挂《收费许可证》的，按《规定》第三十八条“责令其改进并处以五百元罚款”。
第三十二条 职业介绍从业人员违规操作，发生损害求职者或用人单位权益行为的，视情节轻重，由劳动行政部门依法处罚。
第三十三条 对年审不合格或逾期未办理年审手续的职业介绍机构和从业人员，注销《许可证》和《资格证》。
第三十四条 违反第十五条规定的，由劳动行政部门责令清退，并依法处罚（注16）。
第三十五条 职业介绍机构主管部门工作人员应该严格依法办事，不得滥用职权，以权谋私。
违反前款规定的，应追究有关人员的行政责任；给职业介绍机构、求职者造成损失的，劳动行政部门应负赔偿责任。
第七章 附 则
第三十六条 宝安、龙岗两区职业介绍机构的管理参照本办法执行。
第三十七条 本办法发布前已开办的职业介绍机构，如有不符本办法的，应向职业介绍主管部门报告，并在本办法施行之日起三个月内改进。否则，劳动行政部门有权按《规定》及本办法的有关规定处理。
第三十八条 本办法自发布之日起执行。
注 因机构改革，深圳市劳动局已更名为深圳市劳动和社会保障局（下同，不再另行加注）。
注1 此项原文为：1．职业介绍机构必须由两个以上在深圳注册的独立企业法人或社会团体法人、事业法人共同申办。
注2 此项原文为：5．从业人员必须具有本市常住户口。
注3 此项原文为：6．有必要的办公设备和资金。必须配备适用于储存求职登记和用人登记以及信息统计的电脑、复印机、传真机等设备，并提供指定验资单位出具纺三十万元以上注册资金的验资报告。
注4 此条原文为：第五条 职业介绍机构的负责人不得挂名兼职，不得由离退休人员担任。
注5 此条原文为：第六条 职业中介服务实行质量保证金制度。职业中介机构在开办时，应向职业介绍机构主管部门一次性交纳质量保证金人民币三万元。职业中介机构如有违反《规定》及本办法有关条款，而又拖延或拒绝赔付受害者经济损失的，可由主管部门在该机构保证金项下支付，年审时再由该机构补足缺额部分保证金。
各机构上年度的保证金在年审时自动转作该机构下年度使用。如有停业或被依法吊销《职业介绍注册证》，保证金余额及利息全数归还原机构。
劳动行政部门在年审时应向职业介绍机构公布质量保证金使用情况。
注6 此条原文为：第七条 申办单位在特区内开办职业介绍机构应向市劳动行政部门提出申请。
市劳动局就业管理处具体负责受理职业介绍机构的开办申请。
注7 此条原文为：第八条 职业介绍机构按以下程序审批：
就业管理处根据本办法受理职业介绍机构的开办申请、审核申报材料，并由两名以上工作人员对开办职业介绍机构的场地、设备、招聘信息专栏等情况进行现场调查。对符合开办条件的，填写《深圳经济特区职业介绍机构申办单位情况呈报表》。经主管局长核准后，颁发《深圳经济特区职业介绍注册证》（以下简称《职业介绍注册证》）。
本文原文中的“就业管理处”均改为“劳动行政部门”，《深圳经济特区职业介绍注册证》均改为《许可证》。
注8 此条原文为：第九条 劳动部门应自接到申请之日起三十日内作出答复，逾期不答复即视为批准，劳动部门应颁发《职业介绍注册证》。
注9 此款原文为：劳动部门对职业介绍注册证的变更手续应在受理申请后五个工作日内完成。
注10 此款原文为：非劳动部门开办的职业介绍机构举办用工五十人以上或进场单位十个以上的招聘专场，须报职业介绍主管部门批准。
非劳动部门开办的职业介绍机构开展日常业务，组织居民劳务交流或技术工人交流活动，限于自身场地内。
注11 此条原文为：第十五条 职业介绍机构从业人员应具有市劳动行政部门颁发的《职业介绍从业人员资格证》及其他技术业务证书，并持证上岗。
注12 此条原文为：第十七条 职业介绍机构的招聘信息应张贴在自有固定专栏，禁止在公共场所非法摆放或张贴。
职业介绍机构通过报刊和其他新闻媒介发布信息，须经职业介绍主管部门批准。
注13 此条原文为：第十九条 以下中介活动属欺骗行为：
注14 此款原文为：非劳动部门开办的职业介绍机构开展中介服务，收取一定数量的登记（报名）费和推荐成功费，具体收费按市物价局确定的标准执行。
注15 此条原文为：第二十四条 职业介绍机构必须参加职业介绍主管部门指定的活动。
注16 此条原文为：第三十四条 违反第十五条、第二十三条、第二十四条规定的，由职业介绍主管部门责令改正，并处以五百元罚款。
吴文嫔 北京交通大学 副教授
第三人利益合同(Contract for the Benefit of Third Party)又称为第三人利益合同或利他契约，指当事人一方约定他方向第三人给付，第三人因之取得直接请求给付权利之契约。[1]例如，甲与乙约定，为丙的利益而由乙向丙为一定给付，这便成立了一个第三人利益合同，其中甲为债权人，或称作受诺人(Promisee)；乙为债务人，或称作允诺人(Promi-sor)；丙为第三人(Third Party Beneficiary)。就第三人利益合同而言，无论是大陆法还是英美法都承认合同当事人之外的这一“第三人”享有对债务人的给付请求权，即第三人不是合同当事人却能享有合同的权利，这无疑是对古典契约理论的挑战。因为大陆法系的“债的相对性”(Relativitat des Forderungsrechts)理论认为，合同仅于缔约人间发生效力；合同对合同外的第三人不发生效力。其理由是：契约是当事人之间的合意，第三人未参加，自不能对其产生任何影响。[2]在英美法中，因为法律上并不存在债的概念及体系，所以大陆法中的“债的相对性”规则在英美法被称为“合同的相对性”(Privity of contract)，我国也有学者将其译为“合同当事人之间关系”，[3]还有学者将其译为“合同的默契”。[4]虽然在表述上有所不同，但在理解上都是指“合同项下的权利义务只能赋予当事人或加在当事人身上”，[5]认为合同效力仅及于“缔约人”(parties－only)。
根据这一传统的契约理论，合同当事人之外的第三人不能享有合同权利，即不能对债务人享有给付请求权。然而在有些特殊情形，合同之外的第三人却能对债务人提起给付之诉。[6]由此，令人困惑不解的问题便接踵而至：第三人作为合同当事人之外的第三人，法律为什么要对他的利益进行救济？他的合同权利是怎样产生的？本文试图以第三人利益合同为范式来阐释第三人合同权利的起源。
一、第三人利益合同的第三方效应——合同的外部性
古典契约理论将交易行为分割成独立的环节，认为当事人除了单纯的物品交换外不存在任何关系。这种理想的“个别性交易”[7]只有两个当事人，除了每个当事人从交易中看到的即时所得外，是没有契约性团结的，有关社会的稳定、实施承诺的机制和其他基本需要是由“外在之神”提供的。在这种交易中，权利义务来源于自己的承诺，责任来自确保实现承诺的外部之神。然而，在经济的交易中，完全理想化的将社会关系分割成一个个独立的“契约”单元的假设并不存在，事实上并不存在封闭的合同关系，人们之间的利益关系总是紧密相关。正如关系契约理论在对古典契约理论的批判中所认为的：古典契约理论人为地将个别性交易从整个社会大背景中剥离出来是不可取的。每个契约，即使是个别性契约，除了物品交换外，都涉及到关系，因此，每个契约必然地在部分意义上是一个关系契约。因为离开了社会，真正意义上的交换是不可能的，就如马歇尔·萨林斯所言，一项物质交换通常是连绵不断的社会关系中的一个短暂的事件。社会关系是支配性的，物品流动要受到现实情况的制约，是现实状况的一部分。[8]
也就是说，以法社会学的观点来看，由于社会关系的密切相关性，现代契约关系牵涉到很多人，合同当事人之外的第三人的利益也深受影响。同样，就法经济学的视点而言，在现实交易中，并不存在“完备的合同”。而且，由于合同效力的扩张，现实状态下的合同都具有“外部性”。[9]古典契约法理论认为，合同效力只在合同当事人之间发生(合同相对性)，从法经济学的角度而言，就是合同交易所产生的一切收益和成本全部由合同当事人分担。合同相对性原则是对合同外部性存在的否定，然而，这种理想化的假设的合同封闭状态在现实中并不存在。近代以来，随着商品经济的发展，交易的连续性与相关性证明所谓的“完备合同”的假说在事实上并不存在。进而，随着私法领域的公法化趋势以及合同法的不断发展，立法和司法实践中逐渐承认和保护受合同效力影响的第三人，如保险合同中的受益第三人，货运合同中的收货人及他益信托中的受益人等，合同相对性原则日趋式微，这一现象的出现也是对“完备合同”的证伪，表明了合同外部性的存在。
合同外部性的存在意味其作为社会关系的基本利益结构无法孤立或是封闭地存在，总会影响到合同关系之外的第三人的利益。在第三人利益合同中，合同的订立会导致第三人的信赖，第三人有可能基于此信赖而有所行为，若忽视了第三人将会出于对合同的信赖而安排自己事务的可能性，将使第三人的信赖落空，使第三人的信赖利益受损。[10]如在货物运输合同中，收货人按时驱车前往收货，却被告知货运合同撤销。此时收货人所花费的路费及误工费等即为信赖利益之损失。合同的正外部性给第三方无偿地带来收益(权益)，由于是在不降低合同交易当事人效用水平的同时，提高了他人乃至整个社会的效用水平，因而是一种帕累托(Pareto Optimum)改进。即经济实现“一般均衡”，任何重新改变资源配置的安排，都不可能在无损于任何人的前提下使任何一个人的处境较前更好。[11]这一类型的合同也正是由于具有积极的效益，才颇受立法及司法的重视，其中受益第三人的利益的保护也因此上升至立法层面，由法律明文规定予以保护。在美国，自1859年劳伦斯诉福克斯案(Lawrence v．Fox)[12]开创为第三人利益合同制度先河，判决第三人有权要求允诺人赔偿损失以来，现在美国大多数州的判例表明，如果一个合同是为某一个人的直接利益而制定的，尽管这一第三人不是合同的一方当事人，也没有提供任何对价，他也可以就该合同起诉，并向允诺人提出损害赔偿的请求。[13]
二、第三人与第三人利益合同当事人间信赖关系之基础——第三人之信赖利益与期待利益
由于现代交易关系的相关性，合同具有外部性，合同关系总会涉及合同当事人之外的第三人的利益，[14]但是，并不是所有的合同之外的第三人的利益都能得到法律的保护。而是在某类第三人的利益保护日趋重要之时，法律方将其纳入保护范围，正如第三人利益合同。此时，受益第三人的利益经由法律的选择，成为一项法律所保护的利益，即法益。[15]这是第三人合同权利产生的前提。
在第三人利益合同法律关系构造中，允诺人与受诺人之间存在基础合同，其原因关系为补偿关系；受诺人与第三人之间存在对价关系；[16]允诺人与第三人之间的关系称之为“第三人关系”(Vollaugsverh?ltins oder Drittverh?ltnis)。[17]此二人处于比较松散的结合关系之中，既不存在合同关系，也不存在法定义务或道德义务。双方只是因为第三人利益合同的成立而在二人之间形成了给付关系。正如彼得·肯克(Peter Kincaid)认为，“被告(允诺人)为了实现他的允诺而向第三人履行义务，事实上，他并未向第三人为允诺，第三人也没有给付对价，这里的对价与允诺毫不相干”。[18]这样看来，似乎第三人只与受诺人之间存在对价关系，而与允诺人之间因缺乏对价，无法形成必要的结合关系而使第三人在未获适当给付时无法对允诺人提起诉讼。然而，笔者认为，对于允诺人与受诺人之间形成的合同法律关系而言，此种法律关系并非封闭，允诺人的给付与否与第三人之间有利害关系，第三人对允诺人的给付产生了“信赖”，为了接受给付，可能导致对自身处境作了较之以往不同的安排，这样，第三人与允诺人之间便形成所谓的“信赖关系”。诚然，从表面观之，法律仿佛保护的是民事主体之间的信赖关系，但究其实质，法律是通过对信赖关系的确认来保护民事主体的合法利益。在合同法的理论发展中，信赖观念的提出，是伴随着信赖利益与期待利益的保护而产生的。这一规律在两大法系信赖规则的产生、发展过程中清晰可见。
在大陆法，何为信赖并没有得到明确的阐述。因合同理论建立在“合意”基础上，信赖只是在“合意”之外，即合同不成立或无效这一较为狭窄的领域内发挥作用。从学者对缔约过失的论述来看，信赖既可体现为缔约关系，也可体现为一种信赖的心理。民法对交易主体之间的信赖关系的保护，主要体现在法律对信赖利益及期待利益之损害赔偿的确认。关于信赖利益，根据大陆法学者的多数观点，是指当事人相信法律行为有效成立，而因某种事实之发生，该法律行为不成立或无效而产生的损失，又称消极利益之损失。[19]至于期待利益，在大陆法，是合同法保护的核心，指法律行为有效成立，债权人就其获得债务履行所存之利益。期待利益之损害，指因债务人不履行其债务，致有效成立的法律行为的效力未获实现所生的损害。[20]期待利益保护的目的，是把债权人恢复到合同得以适当履行后应处的状态。英美法上的信赖(reliance)与大陆法相比，在合同法中的地位显然重要得多。在英美法，随着允诺禁反言规则在立法、判例上的确认，“契约理论从对价原理中解放出来”，[21]大有替代对价理论之势，信赖成为合同具有执行力的根据，因信赖而作为或不作为，为允诺人所能预见的，也可视为具有适当的对价。美国第一次《合同法重述》第90条以允诺禁反言规则(the doctrine of estopple)首次将信赖作为执行力的根据规定在法典之中。[22]L．L·富勒(Fuller)在其划时代意义的《合同损害赔偿中的信赖利益》一文中提出将期待利益、信赖利益和返还利益作为违约赔偿的依据的理论，认为合同中还有一种十分重要的利益，即信赖利益：“基于对被告之允诺的信赖，原告改变了他的处境。……要使他恢复到与允诺作出前一样的处境。在这种场合受保护的利益可叫做信赖利益(the reliance interest)。”[23]至于期待利益，富勒对此定义为：“……使原告处于假若被告履行了其允诺，他所应处的处境。在这种场合所保护的利益我们可以叫做期待利益(the ex-pectation interest)。”[24]富勒的信赖理论的提出，使“信赖”的保护到达了一个崭新的历史阶段，如果说允诺禁反言规制中的“信赖”只是一个雏形，仍摆脱不了对价制度的框架的话，那么，富勒的贡献在于将“信赖”置于一个前所未有的重要的境地，甚至可以超过对价的重要性。其后，为了对富勒的命题加以历史的实证，阿狄亚发表了《契约自由的盛衰》一文，由此提出了新的信赖理论。他进一步将富勒的信赖理论扩展到主张对约定原理(对价规则)的全面超越，信赖作为责任的根据表现出重大进展。[25]总之，在英美合同法，信赖的理念贯穿始终，对信赖利益以及期待利益的确认奠定了法律对当事人之间信赖关系之保护的基础。
由此，笔者认为，信赖理念突破了传统的对价规则，使得信赖关系并非限于当事人之间的合同关系，而且信赖还将合同责任扩张至侵权责任、[26]将合同内责任扩张至合同外责任，[27]这一理念为第三人利益合同中的第三人利益的保护提供了理论基础。第三人与基础合同当事人之间存在信赖关系，此种信赖关系为合同法所维护的重要关系。第三人的“信赖”可有两个不同范畴：一是基于与受诺人(债权人)的对价关系而产生的信赖。在对价关系中，受诺人之所以允诺第三人，使第三人得以向允诺人主张给付请求权，是因为受诺人与第三人之间可能存在双务合同而产生的对待给付，或是法定义务，或仅仅是赠与关系。因为受诺人对第三人做了允诺，根据允诺禁反言规则，受诺人应当遵守自己的诺言，保护第三人对诺言的“信赖”。不过，这种“信赖”由于受诺人对第三人的允诺的存在，仍归属于对价制度的保护范围。第三人“信赖”的第二个范畴是基于与允诺人的给付关系而产生的信赖。允诺人与第三人之间是一种很松散的给付关系，允诺人没有对第三人作出允诺，但允诺人却要遵守自己对受诺人作出的承诺，向第三人履行。第三人在对给付的“信赖”不能实现之时，可请求允诺人给付，并可对允诺人主张信赖利益之损害赔偿。在这一范畴的“信赖”中，可谓是完全突破了传统的对价规则，因为允诺人没有对第三人作出任何允诺，第三人也未曾给付对价。之所以允诺人在第三人信赖不得实现之时，负担对其信赖利益与期待利益的损害赔偿责任，原因在于第三人对允诺人的给付产生了“信赖”，在第三人与允诺人之间实则存在基于信赖利益与期待利益之上的信赖关系。综上，在第三人利益合同中，第三人基于对给付的信赖，若造成其他交易机会的损失或者为接受事实上并没有履行的给付而作出的花费，可基于信赖规则请求信赖利益之损害赔偿。第三人在其利益不得实现之时，亦可请求期待利益之赔偿。法律通过对第三人的信赖利益与期待利益的保护实现对信赖关系的维护，故而信赖关系实为一种利益关系，可以说，正是第三人对合同的信赖利益与期待利益奠定了其与基础合同当事人之间信赖关系的基础。
三、第三人利益合同之第三人合同权利的产生——信赖利益、期待利益之正当化
在第三人利益合同，第三人基于对允诺人给付其利益的允诺产生信赖并改变自身的处境，这是第三人与允诺人之间信赖关系存在的表现，即使第三人未给付对价，在其信赖利益受损之时，依据信赖规则，也可请求信赖利益之损害赔偿；在允诺人未为给付或给付不适当之时，第三人也可请求期待利益之损害赔偿。第三人得请求信赖利益及期待利益之损害赔偿的诉权，便是在司法上第三人享有合同权利的体现。在此，第三人显然不仅仅对合同享有利益，而是在利益得不到实现之时享有对允诺人的权利。那么，作为合同关系之外的第三人，其合同权利是如何产生的？
第三人利益合同之第三人的合同权利的形成，[28]立足于法律对第三人信赖利益与期待利益的正当化，即信赖利益与期待利益首先应当是法律所保护的利益(即法益)。信赖利益的正当化在大陆法是通过缔约过失制度实现的，在英美法则是通过允诺禁反言规则实现。信赖利益与期待利益的正当化在立法上是结合在一起的，保护期待利益的目的在于保护信赖利益。笔者认为，信赖利益与期待利益的正当化主要是通过在司法上对第三人诉权的肯定来实现的。信赖利益与期待利益的保护同属于赔偿法域的问题。[29]立法上对信赖利益与期待利益的损害赔偿请求权的确认是第三人利益合同中的第三人享有对合同当事人的诉权的前提。
大陆法的缔约过失责任是在对实证合同法的批判和具体的实践基础上发展起来的合同法原理，但其对合同法的深远影响却只在20世纪(或20世纪后半叶)才被人们感受和认识到。虽然缔约过失责任仅限于处于缔结合同关系的当事人之间的信赖利益的损害赔偿，但这一理论给我们提出了一个新的视点，那就是，合同责任并不限于合同关系存在的情形，“无合同也可有责任”，只要当事人之间存在信赖的关系，根据诚实信用原则，一方基于对另一方的信赖而导致的损失也有权请求损害赔偿。这一损害为信赖利益之损失也包括期待利益之损失。即信赖关系成为当事人之间请求损害赔偿的基础关系，而非必须具备传统意义上的“合意”。这也可以解释大陆法系之所以承认第三人利益合同中第三人损害赔偿请求权的原因。根据缔约过失责任之法理，既然信赖利益之损害不限于合同成立与否，则基于信赖关系而产生的损害赔偿关系就不必限定于合同当事人之间，只要对利益的取得有信赖关系，任何人均可主张信赖利益之赔偿。在英美法，期待利益的损害赔偿请求权向来是合同法救济的重要内容，而对于信赖利益损害赔偿请求权的法律确认，则应当归功于富勒、科宾等法学巨匠的努力。富勒认为，执法者随时都可以根据该承诺得到遵守的程度来判断信赖利益能否实现，并在一方违反承诺时要求其承担对方的信赖利益的损害赔偿责任。[30]美国合同法之父科宾也对信赖利益作了专门的论述：“现在很清楚，非正式允诺可以因为基于对他的信赖的行为而能够被强制执行；尽管此行为并非立约人所谋求而并非作为该允诺的约定交换物而被履行。”[31]在他的努力下，美国第二次《合同法重述》对允诺禁反言规则作了更为灵活的规定。基于信赖而产生的允诺禁反言规则已不可辩驳地成为使允诺人获得强制执行的法律基础，信赖作为对价的“替代”(substitute)成为使合同得到有效履行或使当事人得到赔偿的充分原因，从而初步确立了信赖利益赔偿制度。
据此，即使受诺人未提供所谓的“对价”，只要其与允诺人之间形成信赖关系，在其利益受损之时，便可请求信赖利益与期待利益之损害赔偿。因为“合同法对信赖的救济包括期待利益的损害赔偿和信赖利益的损害赔偿两种手段”。[32]这一信赖理念也为第三人利益合同中第三人利益之法律保护提供了依据。第三人利益合同中的第三人虽然是合同关系之外的第三人，但其因合同当事人之间的约定而对合同享有利益。这一利益是基于合同当事人的约定赋予的，但对第三人而言，其是否承诺对能否享有利益并不影响，甚至第三人在不知情的情况下也可成立第三人利益合同(如为胎儿的利益订立的第三人利益合同)。这种无需第三人的意思表示，更无需第三人给付任何代价便可享有合同利益的情形似乎违背了英美合同法中的对价规则。因为在对价规则中，“对价必须由受诺人提供”这一格言意味着一项允诺只能由提供对价的受诺人强制执行。而在第三人利益合同中，第三人与允诺人之间仅存在给付关系，允诺人为了实现他对受诺人的允诺而向第三人履行义务，事实上，他并未向第三人为允诺，第三人没有给付对价。不过，根据现代合同法中的信赖理念，第三人与基础合同当事人之间形成某种信赖关系，若第三人对允诺人之给付有信赖之心理，并为其利益的享有改变处境、作出某种安排的话，合同当事人未经第三人同意不得变更、撤销第三人利益合同，除非合同特约保留变更与撤销的情形。在大陆法，第三人对合同是否产生信赖的因素已引起了法官们的高度重视，“一个德国法官往往会考虑第三人是否已因对赋予其利益允诺的信赖而改变了其地位，如果第三人已经改变了其地位，应认为合同当事人已失去了取消或变更第三人权利的权利”。[33]而且，第三人在其利益因允诺人的不履行受有损害之时，可请求信赖利益及期待利益之损害赔偿。
以上第三人享有的信赖利益与期待利益的损害赔偿请求权为救济权。古谚云：“没有救济就没有权利。”一种无法诉诸法律保护的权利实际上根本就不是真正的法律权利。[34]权利人在遇侵害之时得请求损害赔偿请求权，此为派生性请求权(救济性请求权)，也称救济权。通说认为，救济权是基于原权而生的第二性的权利，若无对权利或利益的侵害便无所谓救济权，即救济权是为了保护原权而存在的权利，原权直接决定救济权的内容。以此看来，似乎原权是救济权的逻辑起点，而事实上并非如此。救济权的实质在于救济原权所保护的利益，而不是纯粹救济原权。因为权利只是一种规范性的关系，这种关系本身是谈不上什么救济的，法律所保护的是权利所体现的利益。如在第三人利益合同中，第三人诉权(救济权)的逻辑起点便是第三人对合同享有的信赖利益与期待利益。正如彼得·肯克指出：“第三人能提起诉讼的权利在于他对合同的信赖与期待或是与立约人的交易。”[35]信赖利益与期待利益为法律所保护的利益——法益，可见第三人对合同享有的法益是第三人享有诉权(救济权)的基础，法益实则为救济权的逻辑起点。[36]然而，在第三人利益合同中，第三人的合同权利并非简单的一项权利，而是由第三人的给付请求权、给付受领权以及损害赔偿请求权所构成的权利束。第三人的损害赔偿请求权(救济权)的产生，是立法上对第三人信赖利益与期待利益的正当化的结果。那么，第三人的给付请求权(原权)是如何产生的呢？
比较法学者一般认为，大陆法是一个“权利先于救济的”法系，而英美法则是一个“救济先于权利”的法系。大陆法系的“权利先于救济”的观念，是因为深受阿奎利亚法影响的缘故，在立法上采用列举主义由法律明定权利类型，在司法上认为只有法定的权利方可得到救济。但随着工业社会的来临，“权利先于救济”的法律模式的局限性显露出来，一方面它不可能预见所有的值得救济的权利形态，另一方面它只救济法定的权利，而将许多应然的自然权利(法益)排斥在救济之外，这违背了自然权利的观念，所以大陆法系民法典普遍创设概括性的法律原则，如公序良俗原则、诚实信用原则等。法官通过对概括性原则乃至于对民法内在的精神的解释，对于法律没有明定的权利(即法益)赋予救济，而救济一旦被赋予，此种利益实际上就成为法律明定的权利。可见，大陆法实际上也存在类似于英美法的“判例法”机制，通过法官造法形成新型私权，“救济先于权利”的情形在事实上是存在的。在英美法，英国的普通法是作为一连串的补救手段而产生的，如英国的侵权行为法是以令状(writ)为基础发展而来的，法院依特定的令状，经由诉讼而创造某种救济，而在救济之前，并没有一个由法典编制出来的权利体系，正如梅因所说：“英国法是在程序的缝隙中渗透出来的。”所以，在英美法，是救济确认了人们在法律上的权利，是救济程序创造了普通法上的权利体系，“救济先于权利”。[37]从救济权与原权的关系可见，救济权可成为推定原权的前提，“从权利推定权利”在逻辑上是合理的，其特点是由法定的“明示权利”合乎逻辑地推定出“默示”的权利。在第三人利益合同中，基于对第三人的法益(信赖利益与期待利益)的保护，立法上赋予第三人的信赖利益与期待利益的损害赔偿请求权(救济权)，随着此类案例的增多，合同之外第三人的权利日显重要，在立法上便推定第三人享有对允诺人的给付请求权(原权)。如1999年的英国《合同(第三人权利)法案》便赋予第三人要求允诺人强制履行合同条款权利的规定；《德国民法典》第328条规定：“当事人可以合同约定向第三人履行给付，并具有使第三人直接要求给付的权利的效力。”
基于以上探讨，笔者认为，在第三人利益合同中，第三人合同权利的产生，经历了这样一个过程：合同当事人在基础合同中通过约定利益第三人约款来赋予第三人利益，第三人基于合同当事人对其利益的赋予而形成信赖关系，这一利益被类型化为信赖利益与期待利益，而正是信赖利益与期待利益奠定了这一信赖关系的基础。进而信赖利益与期待利益经由正当化，成为一种可由法律加以保护的利益(法益)，在立法上规定了信赖利益与期待利益的损害赔偿请求权，第三人的法益便可通过主张诉权受到法律救济。第三人救济权的产生，使第三人对合同享有的法益通过权利的推定形成法律上实态的给付请求权成为可能。
兹以图例说明：
第三人
合同利益
类型化
信赖利益
期待利益
正当化
救济
信赖利益损害赔偿请求权
期待利益损害赔偿请求权
全力推定
给付
请求权
利益
法益
救济权
原权
权利
可见，第三人合同权利的产生经历了一个从利益到法益，再从法益到权利的演变过程，这亦是法律对第三人的合同利益正当化的过程。事实上，第三人利益合同之第三人合同权利作为一种新型的权利，它的产生是与私权诞生的普遍规律相契合的，即法律对错综复杂的利益关系进行平衡，对利益加以选择性的保护，利益便上升为法益。一部分的法益在立法之初便被设定为私权。而另一部分法益则在形式上仍存在于私法体系中，须经权利的推定再通过立法程序将其设定为新型私权。这样，法益便转化为私权，私权由此诞生了。
注释:
[1]郑玉波：《民法债编总论》，中国政法大学出版社2004年版，第358页。