法学论文/苗连营

作者:法律资料网 时间:2024-07-06 16:22:47   浏览:9121   来源:法律资料网
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苗连营 郑州大学法学院 教授



关键词: 和谐文化/和谐社会/宪政
内容提要: 和谐精神勾勒了中国传统文化的基本脉络和价值观念,并形塑为中华民族独特的精神追求与生活情趣。然而,就文明存在的实际形态而言,其在现实中并没有走得太远而更多的是停留在观念层面上。从宪政层面予以反思和省察,就会发现传统的和谐观念在多元主义、人文精神、制度构建等方面所存在的宪政之殇。如何消解传统文化中的消极影响,并对宪政文明与和谐社会这两个命题之间的内在关联、本质规定和价值取向作解构性的思考与探索,对于当代中国和谐社会的构建和宪政建设的发展具有基础性的意义。


无论是从政治经验看,还是从生活常识出发,建立和谐社会、形成和谐秩序,始终都是人类孜孜以求的目标和理想,并由此引发了古今中外思想家们关于和谐问题的种种思考与探索。中国的传统文化更是特别强调“和”的价值,众多思想流派都对其做了相当精彩而细致的描述与解构,甚至可以说,追求、崇尚和谐,是中国古代哲学的核心范畴和基本精神之一,它们从不同侧面为我们今天构建社会主义和谐社会的伟大实践提供了可供借鉴的思想资源和文化支持。但从宪政层面予以反思和省察,就会发现其价值和意义是十分有限的。超越于传统的和谐概念,当代的和谐命题在价值内涵、存在形式、运作过程和发展规律等方面,都展现出一种新的理论魅力和观念升华。
一、典籍文明中的和谐观念及其悖论
中国传统文化中的和谐思想源远流长。作为“群经之首”、“三玄”之一的《周易》,高度赞美并极力提倡和谐思想,强调:“乾道变化,各正性命,保合太和,乃利贞。”(《周易·乾·彖辞》)“太和”,即“大和”,就是阴阳对立的矛盾双方均衡无偏,处于一种最佳的和谐统一状态。天地??有常生、阴阳和会以施化、刚柔相摩以成形、男女和合成夫妇、感应相通成变化,无不体现着保合太和的思想。这是一种生生不已、变化相续、恒久常新的动态整体性和谐观。“保合太和”思想,以人道观天道,以天道证人道,视天道为人道所本,人道为天道所宿;以阴阳变易展现人生的丰富内涵和意义,关照人类善恶吉凶的性命情理[1] 。并立基于宇宙万物大化流行、生生不息的本质,肯定天道与人性的统一,将天道阴阳之变化与人类社会的政治过程、社会发展相互映衬与对应,体现了一种以天人合一为根基的和谐观念,反映了中国古代哲学探索天地人自然运动规律的理性思维,形成了中国传统文化的和合特征和哲学智慧,也成为一脉相传、博大精深的中国思想文化的源头活水。

儒家思想特别强调“和”的意义,主张施政使民,贵乎“执中”;天地万物,贵乎“中和”;君子言行,贵乎“中庸”[2] ;“礼之用,和为贵”;“天时不如地利,地利不如人和”等等,其核心内容与精神实质是中和哲学。“中也者,天下之大本也;和也者,天下之达道也。致中和,天地位焉,万物育焉。”(《中庸》第1章)因此,中、和是天下的大本与达道,是万物生存与发展的本源;天地有序、万物生育尽在于中、和之性。本于孔子、成于孔子后学之手的《易传》,对《周易》的基本思想进行了创造性的解说和发挥,使儒家的中和哲学发展到了一个新的阶段。《易传》崇尚中和,其中心法则即为阴阳中和之道,这种中和也叫“太和”。“一阴一阳之谓道”,“生生之谓易”,阴阳高度中和的“太和”正是天地之道“常久而不已”、万事万物常存而不息的根本原因;阴阳只有处于中和的相互作用、协同运动、对立统一关系中,才能化生万物并使其获得源源不竭的发展动力,处于最佳的存在状态。《系辞》所描绘的“天地氤氲,万物化醇,男女构精,万物化生”这样一幅欣欣向荣、生机勃勃的景象,也是存在于美妙的中和关系之中。中和之道的本质是“时中”,即善于把握和利用客观形势的变化与时机,随时进行调整而执“中”,从而创造出更适合自身生存与发展的客观环境和条件,其实质是主动顺应天地之道的“适时之变”,即“应乎天而时行”,“承天而时行”(《易传·彖·大有》)。《易传》以“究天人之际”为主题,“揭示人类进取创造的生存方式,标举儒家崇尚的人格理想和价值境界;易道体现了以中和为特色的天人和合的价值取向,奠定了中华民族尚中尚和的思维方式”[3] 。使阴阳中和观念发展成为一个系统的用以阐释一切自然现象和社会现象的世界观与方法论。

在宋明理学中,“和”的思想得到进一步总结和发展。北宋理学的开山之祖周敦颐指出:“中也者,和也,中节也,天下之达道也,圣人之事也”(《通书·师第七》,《周子全书》卷8)。“北宋五子”之一张载视太和为“和”的最高境界,太和者“和之至也”。“太和所谓道,中涵浮沉、升降、动静相感之性,是生氤氲相荡胜负屈伸之始。其来也几微易简,其究也广大坚固。起知于易者乾乎!效法于简者坤乎!”(《正蒙·太和篇》)因此,“太和”便是天地之道,是天地运行和万物生长的最后根据、现实过程、根本动力,也是人类社会实践过程的价值之渊源[4] 。理学大家程颐同样强调:“乾道变化,生育万物,洪纤高下,各以其类,各正性命也。天所赋为命,物所受为性。保合太和乃利贞,保谓常存,合谓常和,保合太和,是以利且贞也。天地之道,长久而不已者,保合太和也。”(《伊川易传·乾·彖》)“若至中和,则是达天理。”(《河南程氏遗书》卷15)理学集大成者朱熹认为:“但能致中和于一身,则天下虽乱,而吾身之天地万物不害为安泰。而不能者,天下虽治,而吾身之天地万物不害为乖错。其间一家一国,莫不然。”(《中庸或问》第1章)宋明理学以儒学为主干,吸收了道家、佛家的思想精华,在中国哲学思想史上占有极其重要的地位。

道家、墨家、法家等诸子百家的思想同样体现着对“和”的追求。道家以“道”来解释宇宙万物的本质、起源和变化的规律,而道之所以能化生万物,是因为“道”蕴涵着阴阳两个方面,阴阳相互作用而构成“和”,“万物负阴而抱阳,冲气以为和”。“阴阳者像天地以治事,合和万物,圣人亦当和合万物,成天心,顺阴阳而行。”(《阙题》)万物都包含着阴阳,以天道合人道,和合生生万物,“和”是宇宙万物的本质以及生生发展的根据。“兼相爱、交相利”是墨家学说的核心主张。兼爱,即爱人如己;“天下兼相爱”,就可达到“交相利”的目的。正是在这种爱意融融、自利与互利的家庭式亲情之中,所有的“祸篡怨恨”才会得以消弭,富足与和谐的“天下之治”才能实现。法家主张以法治国,“不别亲疏,不殊贵贱,一断于法”,但也强调“和”的意义。《管子》将和合并举,认为:“畜之以道,则民和;养之以德,则民合。和合故能习,习故能偕。偕习以悉,莫之能伤也。”(《幼官》,《管子集校》第八)荀子强调“天地合而万物生,阴阳接而变化起,性伪合而天下治”(《荀子·礼论》),因此,万物的生长变化、天下的和乐安详,都是和合的结果。
当然,传统文化中的“和”,并不否认矛盾与差异,而是要求在承认差异、相互宽容的基础上,在浮沉、升降、动静、氤氲、相荡、胜负、屈伸等对立面相互作用、相互消长、相互转化的过程中,通过互济互补,达到统一、和谐的完美境界。“太和中容万物”,它体现着“万物”的不同对立面相互作用、对立统一的辩证法思想。早在西周末年,史伯就提出了“和实生物,同则不继”的著名论断。“和实生物,同则不继。以他平他谓之和,故能丰长而万物归之。若以同裨同,尽乃弃矣。”(《国语·郑语》)不同事物之间彼此谓“他”,“以他平他”意指不同事物之间的差异与融合,体现着各种对立面之间协调配合、共同发展的平衡状态,是万事万物产生与发展的前提和基础。“同”则是相同事物之间的简单相加,其关注的是事物之间的同一性而忽视了事物之间的多样性。而天地之和生是以存在差异与多元为前提的。春秋末期,齐国的晏婴以“和羹”、“琴瑟”为例,进一步阐明了和与同的关系,认为只有承认多样,尊重差别,才能“相成””相济”,否则,“若以水济水,谁能食之?若琴瑟之专一,谁能听之?同之不可也如是”(《左传》昭公二十年)。“和而不同”更是儒家所强调的价值立场与人生哲学,即:“君子和而不同,小人同而不和。”(《论语·子路》)并要求“己欲立而立人,己欲达而达人”,“己所不欲,勿施于人”。因此, “和”蕴涵着“他”与“他”的关系,其前提是“不同”,没有差别,就无所谓事物之间的相互依存与协调,也不可能有事物在竞争基础上的进化与发展。这也就是一个“万物并育而不相害,道并行而不相悖”的多元和谐发展过程。
总的来看,在中国传统文化中,始终贯穿着中正、均衡、和谐、和合的精神。所谓和合的“和”,是指和谐、和平、祥和;“合”是结合、合作、融合。和合是指自然、社会、人际、心灵、文明中诸多元素、要素相互冲突、融合,与在冲突、融合的动态过程中各元素、要素和合为新结构方式、新事物、新生命的总和[5] 。这既是一种哲学范畴和道德伦理准则,又是一种政治统治和社会治理的秩序与规范;既体现为社会的和治、人伦的和谐,也体现为人民的和乐、生活的和美;既是宇宙万物繁衍生息的客观规律,也是人生应当践行的基本原则。它蕴涵着多元并存、相谐共进的人文精神与辩证思维,体现着对不同个体、不同价值、不同文明的尊重与承认,其最终目标是实现天地万物人人相谐“和生”的理想境界,实现天下为公、讲信修睦、天下和洽、人得其愿、和谐共进的大同社会。不少统治者也都将社会和谐作为心驰神往的施政目标与社会图景,“和气致祥”、“嘉承天和”、“兴和气游”、“中正仁和”则是皇帝的自我期许[6] ,也出现过文景之治、贞观之治、康乾盛世等“太平盛世”,甚至有过“百家争鸣”以及儒、释、道三教合流、和谐共处的文化繁荣景观。“和为贵”、“和睦相处”、“和衷共济”、“琴瑟之和”、“家和万事兴”、“淡如秋水,和如春风”,则既是妇孺皆知并极力信奉与践行的生存法则,也是一种充满诗情画意的生活境界与情调。

可以说,和谐精神勾勒了中国传统文化的基本脉络和价值观念,并形塑为中华民族独特的精神追求与生活情趣,在某个时期或某种程度上也一度成为过一种政治实践和社会现实,对中国社会的历史发展产生了深远影响。然而,就文明存在的实际形态而言,历史为我们展现的却是一幅幅充满战争与混乱、血腥与暴力的画面,兵祸连接、腥风血雨的王权更迭,治乱循环、周而复始的社会动荡,所谓的均调天下、和乐人民、国泰民安的盛世景观只不过是漫漫历史长河中的昙花一现,成王败寇的历史活剧在神州大地上不断重演。美妙的和谐理想被无情的不和谐现实击得粉碎,甚至在向社会现实的转换过程中变成了活生生的压迫性话语。可以说,传统文化中的和谐思想更多的是停留在观念层面上,在冷酷的现实中并没有走得太远。在反思传统的和谐文化时,我们可以清楚地发现这种理念所存在的宪政之殇。
二、从多元主义的宪政文化看传统的和谐观念
宪政是在人类漫长的政治实践过程中自发地演化出来的一种文化现象,渊源于一个社会由来已久的宽容、妥协、合作与诚信的文化传统。可以说,作为人类政治生活成熟的一个重要标志和最高层次的“政治竞赛规则”[7] ,近代宪法在功能上起源于人权保障的历史需要,在结构上发端于社会多元利益相互之间的对抗与妥协。它不仅仅是一套控制政府行为与进行利益协调的制度和技术,同时还是人类政治经验和智慧的结晶,蕴涵着丰厚的文化底蕴与价值观念,秉持一种在宽容、妥协基础上的多元主义生活态度与和谐理念。

多元主义早期在哲学领域内是形而上学上关于一与多的争议,直到20世纪中叶才找到了现代用法上的许多共同特点,这种意义上的多元主义首先是在伦理学和政治学中出现的,其吸引人之处在于这个语词的意义含糊,并且是一个颇具争议性的学说 [8]。虽然对多元主义可以有不同的理解,但是,容忍差异、歧见和尊重道德、文化、思想、宗教信仰、生活方式等的多样性,则应当是所有多元论者的核心或本质。它不只是一套价值体系,同时也是一种对人生、社会以及政治理论的基本态度。在多元主义者看来,社会是由自我和他者所组成的多元世界,是由不同思想观点、理论主张、利益诉求以及行为方式等多重力量所构成的复杂空间,并因为这种多元而倡导各种社会力量相互之间的宽容、妥协以及平等竞争与合作,要求每个人在展现自我的同时,都应当给予他者的独立和特殊性以充分的理解与尊重。

在多元主义价值观里,权力多元或多元政治是民主社会最基本的政治结构模式,并始终是西方法治演进的动力和自由的保障。在中世纪,教权与王权、宗教世界与世俗国家的并存与对立,是多元主义的典型表现,它造成了西欧社会从政治结构到社会生活,从价值观念到制度构建的碎片化。王国、领主、公国、城市、教皇、主教、修道院等,每个政治实体都有特定的管辖权,而国家只是众多政治实体之一,并不具有最高主权或垄断性的权力,每一种权力又都会受到来自不同方面的制约和分散,从而形成一种权力多中心的政治秩序;每个社会成员也都被分别置于与教会、城市、领主、国王等的多重社会关系之中,从而使他服从与效忠于多个权力塔尖。多元主义政治结构既给西欧社会带来了连绵不绝的杂乱甚至灾难,但它也给个人自治与自由留下了空间,它使任何一种权力都不可能对社会和个人进行绝对的控制,使每一种社会力量都获得了生存的土壤;不同的社会元素杂处共生、此起彼伏,相互渗透、相互竞争,由此使得整个社会多彩多姿并造就了富有创造精神的多元化发展模式。“伴随着这种混乱和骚动,我们看到对法治的坚定信仰,对正义的社会秩序的不懈追求:这就是中世纪政治制度史的真正特点。” [9]近代人文主义的勃兴,立宪主义的诞生,其实正是多元主义发展的历史必然逻辑。英国最早将多元主义精神从私人领域、宗教领域扩展至公共领域、政治领域,从而使其成为宪政之母、宪法的发源地,为人类文明提供了大宪章和议会政治的范例;美国的制宪者们把宗教宽容上升为明确的宪法语言,适用于与绝对权威相对立的思想自由和心灵自由,从而使捍卫良心自由、信仰自由成为人类历史上第一部成文宪法的基本精神。可以说,宽容、妥协与合作的多元主义传统,孕育、催生了主体意识、契约自由、有限政府等近代宪政理念,构筑了宪政、和谐的文化根基。

立基于多元主义之上的宪政意味着对价值多元、文化多元、利益多元的承认与肯定,要求相互竞争中的每一方都应当以他方的存在为自己存在的前提,承认对方的“主体性”,相互尊重、彼此宽容,从而将不可避免的利益冲突通过非暴力的政治谈判和妥协来解决。在这个自由的多元化社会场景中,各种各样的思想和主张彼此平等竞争,形形色色的利益诉求均可公开博弈,多样性和差别性都有其存在的某种合理性,一切观点和利益都完全靠自己的内在品质及其正当性而赢得人们的认同。罗尔斯特别将多元主义区别为合理多元(reasonable pluralism)和简单多元(simple pluralism),前者强调合理的宗教、道德和哲学主张是多元而非单一的,后者只说明学说的多样性。政治自由主义的课题是,不只是把简单多元视为理所当然,更重要的是将合理多元作为民主社会文化的当然现象;在当代民主社会拥有合理却不相容的宗教和哲学主张的前提下,如何可能产生一个合理对立学说能够共存、共同肯定宪政体制的稳定、正义的社会 [10]?多元主义宪政观不仅是一种文化理念,更是一种政治结构模式:它反对任何人拥有法律上、政治上或道德上的至上权威,强调对于自由的维护必须倚赖权力的分散及其相互之间的制衡;各利益主体基于对自身利益的深切关心,都可以通过各种渠道对政治权力的运行过程施加影响,进而实现制度设计和利益选择过程中的价值多元化和决策民主化。这样的宪政文化氛围历练着社会成员的民主、法治素养和宽容、妥协精神,使各种利益冲突和社会变革都抛弃了睚眦必报式的复仇或摧枯拉朽式的革命,而采取合作与妥协的宪政改良主义,多元利益之间的平衡与共存成为一种常态,整个社会的实质性和谐由此得以达成。因此,和谐社会是一种需要以宪政作为国家治理模式的社会,是一种需要以多元文化为背景和支撑的社会生活样态;社会的多元化对于宪政与和谐而言具有基础性的意义。

中国传统社会的政治结构是建立在宗法统治关系基础上的以皇权为中心的官僚政治体系,奉行的是神秘一元主义与绝对君权主义的国家观,血缘宗法关系在国家政治生活中占据着重要位置。“家”是“国”的最初形式,所谓的“国”只不过是“家”的放大和延伸而已。这种家国一体的宗法制,必定是一个一元性的社会。君主正像是一个家族的家长,君主制正像家长制;在整个社会结构中存在一个至高无上的权力,所有的政治关系、社会关系都以此权力为最终依归,所有的个人都是依附于此权力的臣民;家长式的君主握有无限的不受制约的绝对权力,是一切权力的化身和源泉。“权者,君之所独创也。”(《商君书·修权》)文武百官都是辅佐君主统治国家的幕僚,其所享有的权力都只不过是皇权的延伸而已。在这种宗法制政体之下,家族的结构模式与伦理道德具有超越于自身的普遍的文化意义和社会意义,而成为安排政治关系、确定政治生活原理的模板与指南,家族的秩序和利益就是浓缩了的国家的秩序和利益,血统身份与政治身份、亲缘伦理关系与政治权力关系、家族网络结构与国家政权结构一一相应正如梁启超先生所言:“吾侪若能对宗法精神根本明了,则所谓‘天下之本在国,国之本在家’,所谓‘欲治其国必先齐其家’,庶几乎可以索解矣。” [11]可以说,“中国古代历代王朝都是一家一姓之王朝”。“历代统治者都以家族伦理为治国之理。”所谓的“大一统”,“不是统一于作为民族或社会代表的国家,也不是统一于作为民族或国家之象征的人员经常流动的某个机构,而是统一于某个君主及其家族” [12]。

在这种宗法专制政体中,“天下之事无大小皆决于上”,民之一切皆拜天子所赐;君主按照个人的专断意志与反复无常的任性进行统治,而人不过是一个绝对服从另一个生物发出的命令的生物而已。维护这种政治秩序的专制主义文化强调人的工具意义,每个人从其一出生便处于家长体系的统治之下并在整个社会结构中扮演着特定的工具角色,独立的“自我”和抽象的平等人格是不存在的。维护这种家族统治秩序的是道德、伦理、等级差别,即礼;出礼入刑、德主刑辅,对家长权威、三纲五常的极端推崇和维护,实质上就在于对家族式政治统治的维护。这样的社会铁板一块、等级森严,不可能形成多元化的社会结构,更不可能产生制约世俗政权的社会力量。所谓的“宽”、“恕”思想和“中庸之道”只不过是一种泛道德主义的说教,并往往变异、迷失为政治生活中的偏执和视一切“异端”为“洪水猛兽”的狭隘。宽容、妥协精神的缺失与专制主义一体两面,使社会变革常常以急风暴雨、你死我活的极端形式表现出来;强权绝不可能与弱者合作、妥协,作为一种权益之计的谋略性妥协又往往陷于日后以暴治暴、怨怨相报的恶性循环之中,历史也由此充满了动荡、无奈,并使国人一再领略缺失宽容和妥协所带来的悲剧与混乱。压制而不是协调冲突、消灭而不是尊重差异,最终得到的只能是暂时的表面秩序与和谐;如果一个社会上尚未形成一种真诚宽容、妥协、合作的多元主义文化和宪政精神,也就不可能实现真正的和谐。
三、从人文主义的宪政精神看传统的和谐观念
作为一种哲学思潮,人文主义(humanism)是一种以现世主义和个人主义为特征的普遍的人类自我关怀,它强调一切从人出发、一切以人为归宿,肯定世俗人生的意义和现世生活的幸福,提倡个性解放、人性至尊的观念,表现为对人的尊严、价值、命运的关切,对个体的存在、个人的权力、个性的自由的追求。人文主义以人为中心、以人为目的的价值取向,构成了近代人权思想产生的重要道德基础和西方宪政的人文关怀,其所“假定的人的价值与尊严的至高性,即人的神圣性,不仅为人权及人权保障奠定了坚实的道德基础,使得人权思想得以广泛张扬和发展,也为宪法确认人权保障提供了思想基础,使得人权保障成为近代宪法鲜明的主旨” [13]。可以说,西方政治文明是伴随着人的本质和价值的不断发现与肯定而逐步向前演进的,也正是在这一过程中形成了西方宪政的人文精神。

人文主义是西方宪法诞生与发展的思想源泉,而宪法的根本原则、基本内容、制度建构也处处彰显着人文主义的价值追求,这突出表现为宪法对人权的确认和保障。在宪政的基本理念当中,人权保障是第一位阶的目的性价值;无论是从宪政的起源和发展来看,还是从其制度建构与运作实践来看,宪法都是源自人权并集中围绕人权这一核心价值而展开的。人权是一个世俗的概念,在一定意义上,它是人对自己的存在和自身价值理性思考的结晶,体现着人的主体性的觉醒和人性的解放。文艺复兴催生了人文主义,提出了人、人的尊严和人的价值等全新观念;宗教改革则把人从神学的迷雾中唤醒,彰显了人的高贵本性和崇高尊严;启蒙运动则进一步使人认识到自己才是这个世界的最高目的,并直接导致了近代人权思想体系的真正形成。古典宪法的理论基石是天赋人权学说和人民主权学说。在今天,宪政更是“事实上已成为保护个人权利的同义语” [14]。可以说,人权保障是宪政的核心与主旨。

人权作为人之为人所应该享有的权利,其所争取的首先是人间最珍贵的个人的价值、自由与尊严,是不再依附于某一外在权威的独立人格,其根本意义在于人的本质、人的价值的复归,在于尊重人作为人的尊严。对人的权利的尊重和保障所指涉的并非是简单的平权主体之间的人与人的关系,它的首要对立面首先是某种外在的公共权威或强权机构;“也正是因为如此,国家的义务应该是保持其统治下的所有人作为人所应当具有的尊严” [15]。人权精神秉持个人主义和国家工具主义观念,它把个人视为国家和社会的基础,赋予其终极性的意义,而国家只是保护和实现个人权利的工具,实现和保障人权应该成为国家政权存在的正当性依据与合法性基础,是国家政权运行的核心活动和最终目标;如果个人被淹没于这样那样的共同体中,或者仅仅是某种共同体或神权、特权、君权的附属物,那他就只能成为权力奴役的对象和政治关系的客体,多元利益的和谐共存也将只能是一种幻象。

在中国传统的和谐观念中,同样蕴涵着丰富的重民或民本思想,并且这是一个源远流长且相对成熟的思想体系。孔子有言:“民以君为心,君以民为体。心庄则体舒,心舒则容敬……君以民存,亦以民亡。”孟子更是强调“民为贵,社稷次之,君为轻”。老子的无为而治思想、墨家的兼爱思想、法家要求统治者须“有德泽于民”的思想、兵家的以战止战的思想等等,都在很大程度上体现着古代思想家的重民情怀。尤其是作为传统和谐观念哲学基础的“天人合一”思想,更是在极力劝说统治者不要逆天而行,不要违背民意天心,而是要以和谐、中和、公正为本,令顺民心,施行仁政,为民立极,承流宣化,道正天下,德被四海。
“天人合一”是中国古代哲学中最经典的思想智慧,它体现了中国传统文化的一种内在的意义追求和超越的价值情怀,其目的在于立基于天地本原的思想,从天人和谐的内在逻辑导引出社会和谐及政治和谐,从而将人的生活世界编织在一个贯通天地人的整体和谐观之内。东西方哲学传统都重视对人的精神世界的先天根据、至上本原的探寻与挖掘,并以此作为现实社会中超验的价值评判与论证标准。但总的看来,西方哲学更倾向于人与自然的分离、价值与事实的二分,强调人的主体性、能动性及对自然的改造和驾驭,重视人类的理性和创造在社会历史发展进程中的独特作用。而中国传统哲学从宇宙整体观出发,更关注天人之间的和谐,认为“上下与天地同流”、“万物皆备于我”,以及“仁者以天地万物为一体”,天道与人性相合、道德原则与自然规律一致;人与天地万物一气流通、本为一体,应当顺应天地万物之本性、听任世间百态之演变,达到“天地与我并生,万物与我为一”(《庄子·齐物论》)的融合无间之地步。所谓“天地变化,圣人效之”(《系辞上》),即是强调顺天应人,依照天地之道行事,预测天时变化而主动配合,则“自天佑之,吉无不利”。然而,天人合一的思想“既包含着人对自然规律能动地适应、遵循,也意味着人对主宰、命定的被动服从崇拜” [16]。所谓“顺天者昌,逆天者亡”(《孟子·离娄》)、“谋事在人、成事在天”是其经典表述。既然个人的得失荣辱、国运的兴衰存亡都是由上天来决定的,因而人就必须顺应天意、天命。道家更是主张道法自然,在天人关系上强调天的决定作用和人对自然的顺从,希望人们“绝圣弃智”,破除各种人为的典章律令、道德戒条等等束缚人性的枷锁,通过无为而治、小国寡民理想的实现,使人们生活在一种自足素朴、和谐淳美的自然风光之中。显然,在这些和谐语境之中,人的“有己”意识被刻意消弭、自然本性被充分张扬,其目的就是彻底铲除一切侵蚀人性、引起扰乱纷争的不和谐根源,使人成为挣脱一切文明藩篱、没有任何自我意识的纯粹自然存在,成为“大块载我以形,劳我以生,佚我以老,息我以死”(《大宗师》)的大自然造化之物。这种意义上的和谐实际上只是“物”的和谐,人的主体价值与特立独行的意义被淹没在了家庭式的融融亲情与生活场域之中。

可见,不同于西方人文主义对个人人格的重视,中国的传统文化更重视个人的社会角色,“人”只有在社会关系中才能被体现,他是所有社会角色的总合,如果将这些社会关系都抽空了,“人”就被蒸发掉了。因此,中国人不倾向于认为在一些具体的人际关系背后还存在一个抽象的人格 [17]。在这种文化观念之中,真正意义上的个人是不存在的,个人只不过是宗法等级链条中的一个无足轻重的结,个人的存在和价值完全为家长、家族、王权的淫威所吞没,个人的利益完全以国家(实际上是扭曲、膨胀了的家族)利益为依归。法律的制度设计与具体操作也处处都在刻意维护着尊卑、贵贱、亲疏、长幼、男女之间的不平等,以使贵贱有别,下不凌上,伦常纲纪得以不替,君子得以重临民,进而维持一种严格的宗法等级秩序。在这种秩序和结构之中,礼是道德体系的核心和维系社会关系的主要纽带,每个社会成员各安其位,政治地位、社会角色、生活方式、衣履器物无一不异,正所谓“观其服而知贵贱,望其章而知其势”(《新书·服疑》);“虽有贤身贵体,毋其爵不敢服其服,虽有富家多资,无其禄不敢用其财”(《管子·立政》)。“圣王明礼制以序尊卑,异车马以章有德,虽有其财而无其尊,不得逾制”(《汉书·成帝纪》)。“贵贵、尊尊、贤贤、老老、长长,义之伦也。行之得其节,礼之序也”(《荀子·大略》)。没有平等、没有协商、没有“自我”,君主对臣民可以生杀予夺,下等级对上等级必须绝对服从,在和谐静谧的田园风光和脉脉温情的宗法政治背后到处流淌的都是专横暴虐与屈辱服从的血泪,个人受到轻视乃至否定,人性受到压抑渐至枯萎,个人的权利、尊严和意志受到漠视与蹂躏。这种思想意识以其强大的惯性延续于中国传统社会,窒息了对人的价值、人的尊严、人的自由、人的权利的终极关怀,自然也无法滋生出真正意义上的和谐精神。

四、从利益调谐的宪政机制看传统的和谐观念
宪政主义的和谐观认为,在谋求社会和谐的过程中,人们不可能通过回避“矛盾”或压制“冲突”来实现多元利益的宽容共存;在矛盾中求协调、在对立中求统一、在差异中求共存,是现代和谐社会的基本利益格局和价值法则,也是宪政的重要功能和目标。在实现社会和谐方面,与前立宪主义时代不同,宪政不是靠压制不同的利益诉求来谋求多元利益通向一致,而是通过构建一套行之有效的利益表达与衡量机制,并合理排列各种价值秩序,以保证各利益主体都能够有效地参与到政治运作与利益选择过程之中,从而为社会生活中不可避免的利益冲突提供一个宽容、妥协与合作的常规机制和稳定的规则体系,进而为实现社会的实质性和谐提供可靠的体制性资源与保障。
在宪政框架内,不同的利益主体均可以通过合法的途径自由、安全地表达自己的主张和愿望,一切利益都应当受到平等尊重和对待,各种利益之间的平等对话、相互协调和宽容共存是政治生活的一部分。周期性、多层次的竞争性选举为各种政治资源和不同利益的分化、组合、谈判提供了常规性的制度平台;代议机关的日常立法活动,使得各种利益之间的谈判与妥协成为一种经常、普遍而现实的政治过程;司法机关的公正与中立,为化解矛盾、消弭冲突,提供了法治化、程序性的利益冲突和纠纷解决机制;公共领域与私人领域的相对分离,以及精巧复杂、独具匠心的分权制衡的政治结构,划定了国家权力的边界,形成了政治权力的分散与多元,并在国家与社会以及政治机构之间建立了一种有效的制约与平衡关系,从而使得任何个人或组织都不可能同时控制所有的权力资源并绝对地扩张自己的利益。同时,分散、多元且相互制衡的权力秩序,不仅发挥着限制权力和平衡权力的作用,更使人们的自由获得了坚实的保障,因为,对权力予以有效地防范和制约是保证个人权利不受肆意侵犯的制度性前提,并有利于建立起公平的利益衡量机制以增强社会的包容性与和谐度。
和谐淳朴的人伦关系、和美安详的世风民俗,始终是中国古代思想家们所向往的理想社会状态。对治乱之道的探求,更“是先秦诸子殊途同归之所在,也是孔孟之后两千多年来历代文人政客议论最多,用心最切的根本问题” [18]。然而,对于达致这一梦境的路径,中国传统政治哲学的基本思路主要是寄希望于社会成员以及当政者个人的自身修省、品行操守、道德教化和道德自律上,而没有太多关注外在制度的安排与设计。

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论文提要:从上世纪90年代开始,劳务派遣就作为一种新型用工形式和就业方式在我国逐渐兴起,并且得到了较快的发展。在我国《劳动合同法》实施后,劳务派遣制度走向了空前繁荣。据统计,目前全国劳务派遣人员总数达6000多万。因此,如何规范劳务派遣行为,促进劳务派遣行业的健康发展,已成为我国劳动力市场建设以及法制建设的重要课题,也是我国保障和改善民生的重要内容。

  一、劳务派遣制度的内涵及优点

  我国自2008年1月1日起正式施行的《劳动合同法》辟专节单独规定了劳务派遣法律制度。在该法的第五章第二节规定了劳务派遣机构、劳务派遣方式及被派遣劳动者应享有的相关权益等内容。从这十一个条文,我们可以得知:劳务派遣是指由劳务派遣机构与派遣劳工订立劳动合同,由派遣劳工向要派企业(实际用工单位)付出劳务,劳动合同关系存在于劳务派遣机构与派遣劳工之间,但劳动力给付的事实则发生于派遣劳工与要派企业之间。通俗地讲,劳务派遣是指劳务派遣单位根据用工单位的要求为其选拔、派遣劳动者,由劳务派遣单位与被派遣劳动者建立劳动关系,负责劳动者的工资支付和办理社会保险等日常管理性事务,而用工单位实际使用劳动者并向劳务派遣单位支付服务费用。在劳务派遣法律关系中涉及三方主体:即劳务派遣单位,要派企业和被派遣劳动者。劳务派遣实际上是一种招聘人员和使用人员相分离的劳务经营模式,对于用人单位,它实现了用人和管理的分离,因而它又是一种不同于传统的特殊就业形式。劳务派遣与以往的用工模式相比,其最本质的特征在于劳动力的雇用与使用相分离[①]。

  从上世纪90年代开始,劳务派遣作为一种新型用工形式和就业方式在我国逐渐兴起,并且在近几年得到了迅猛的发展。劳务派遣之所以受到众多用人单位和劳动者的青睐,主要还是得益于它具有一些传统的用工方式无法与之相比的优势[②]:

  第一,在以往的用人模式下,工人与用人单位之间形成劳动关系,对用人单位存在相当程度的人身依附性,一定程度上来说,工人为用人单位所“有”。而实行劳务派遣制,在这点上有了彻底的改变,用人单位用人机制更加灵活,由于用人单位与派遣员工之间只是一种简单的有偿使用关系,用人单位对派遣员工可以“只用不管”从而彻底解除了员工对用人单位的依附关系,从根本上解决了员工“能上不能下”、“能进不能出”、“干好干坏一个样”的人事管理弊病。用人单位采用正式、聘用、派遣等各种不同层次的组合用工形式,并根据员工表现使其在不同层次上合理流动,可以增进员工的危机感,激发员工的工作动力,更好地提高单位劳动效率和质量。

  第二,实行劳务派遣可以大幅度节省用人单位劳动力使用和管理成本,因为用人单位根据自身生产经营实际情况,可以减少内部人员储备,也可以随时要求派遣机构增加或减少被派遣劳动者,这样一方面降低了固定人工成本,另一方面也有利于用人单位用人的灵活性;也可使用人单位从繁重的劳动保障事务中解脱出来,简化职能部门,提高综合管理效益,有利于用人单位集中精力抓好生产经营。较为规范和稳定的劳务派遣制度的建立,可以减少企业的招聘支出和风险,节约招聘费用,降低由招聘产生的人事和机会成本。

  第三,企业还可以转移用工风险,合理规避劳务纠纷。派遣员工由派遣机构实施专业管理,一方面可大大减少劳务纠纷的发生;另一方面,一旦出现劳务纠纷,一般由与派遣员工建立劳动关系的派遣机构处理,用人单位只需予以协助,这样就在很大程度上避免了用人单位处理劳务纠纷的繁琐。用工合同期满,用人单位与劳务派遣公司之间的劳务派遣协议即行终止,没有安置被派遣劳动者的就业和向其支付经济补偿金的义务。

  第四,劳务派遣用工模式更好的保障了劳动者的合法权益。劳务派遣机构对劳动者来说是一个集体维权力量的组织。劳务派遣机构的出现使一些自身素质相对较低从而难以就业的人员有了一个暂时的容身之地,它可以为劳动者提供各种岗前职业技能培训,以提高劳动者自身的就业能力,为劳动者解决了在就业、工资发放、社会保险缴纳、劳动合同纠纷等后顾之忧,有效地避免了很多劳动者因自身法律知识匮乏、法律意识淡薄及个人力量薄弱而得不到相应的劳动保障,难以维护自身合法权益的状况。

  第五,劳务派遣机构这种一个单位同时为用人单位和劳动者双方服务的模式,更有利于劳务供需双方的双向选择和有关各方权利的保障,这是劳务派遣制的一个带有根本性的好处,也是这种用人模式独具特色之处。

  最后,对于劳务派遣单位来说,基本属于一本万利。这种行业无须投入太多资金,根据《劳动合同法》第五十七条规定,设立劳务派遣公司,注册资本最低仅五十万元。且无须先进技术、无须兴建厂房、购买设备、生产产品,仅需要公关联络和一些基本的人事管理。在目前的劳动力市场,经营劳务派遣公司既无经营风险,又能一本万利。

  二、劳务派遣制度下的用工现状及制度的不足

  中国目前有近3万家从事劳务派遣的人力资源公司,劳务派遣用工的火爆意味着有更多按照《劳动合同法》可以和企业签定固定期限或无固定期限合同的员工,将不再是所服务企业的员工,而只是由劳务公司派到企业工作的人员。也就是说,他们将是劳务派遣公司的员工。数据显示,全国公有制企业、事业、机关单位使用的劳务派遣工约有2500万人,一些大型国有企业甚至1/3-2/3的员工都属于劳务派遣,如中央电视台在《劳动合同法》实施前的2007年夏天的“大清退”前,曾是中国最大的实行劳务派遣制度的事业单位,其派遣员工至少5000人,是有正式编制员工的两倍多。[③]

  采用劳务派遣,公司只要支付工资,理论上,其他的包括社保、辞退赔偿等各项责任可以全部转嫁到劳务公司。正是出于对这种走向混乱的用工形式的警惕,劳动合同法单辟一节,专门规范和约束劳务派遣。不料,事与愿违。很多企业,包括航空、银行、石油、电信等行业的大型国有上市公司,纷纷在《劳动合同法》实施前突击把一些员工改为劳务派遣。有的企业甚至让劳务公司公开竞标,以求把企业的成本和责任压到最小。正是企业对劳务派遣的需求大增,劳务公司才欣欣向荣。然而,企业和劳务公司双赢的代价,是大量老员工的情感以及合法权益受到伤害。

  去年,无锡一位“锦旗哥”横空出世,锦旗内容是“不支付加班费,不足额缴纳社保”,受赠对象是招商银行信用卡中心和招商银行无锡分行信用卡部。这位“锦旗哥”叫凡奎,原招商银行无锡分行信用卡部业务主任。2010年11月被迫离职后,向招商银行开出1533032元的天价加班费账单,招商银行并不认可凡奎的加班费请求。仲裁未果之后,凡奎于2011年2月18日,将招商银行无锡分行诉至无锡市崇安区法院。

  在利用派遣工压缩成本上,凡奎不是无锡卡部的特例,无锡卡部不是招商银行的特例,招商银行又不是中国境内银行的特例。一位股份制银行信用卡中心总经理在接受《法人》记者采访时表示,使用派遣工在银行业内是非常普遍的现象,在信用卡部派遣工的比例一般在30%到40%之间,使用派遣工的原因是编制有限,编制有限的原因就是总行利润最大化的要求。[④]

  从劳务派遣用工的代表单位之一——银行的用工现状可以看出,目前在不少领域,劳务派遣用还不很规范。很多企业为了降低用工成本,转嫁应对劳动者承担的法律责任,纷纷采取扩大劳务派遣用工方式来规避劳动合同法有关规定。劳务派遣的使用范围进一步扩大,在一些地区甚至出现快速无序蔓延状态,严重背离了劳动合同法对劳务派遣的限定。

  滥用劳务派遣的直接后果是造成劳务派遣工与岗位合同制职工同工不同酬。无序扩大的劳务派遣还造成用工单位、派遣单位和劳动者三方权责不清,导致劳动纠纷频发,影响职工队伍和社会的稳定。

  目前我国运行的劳务派遣制度以下几个方面的问题:

  1. 企业劳务派遣用工泛滥

  《劳动合同法》第66条规定:“劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。”但对“临时性,辅助性和替代性的工作岗位”并未作出明确界定,2008年9月18日开始实施的《劳动合同法实施条例》也未涉及该问题,这导致劳动主管部门对工作岗位的监督管理也很难实施。虽然《劳动合同法》规定“用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限,不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议。”实际上,在一个应该连续用工的岗位上,很多企业甚至可以在不同时期使用不同劳动者。

  《劳动合同法》实施以后,企业在用工的时候为减低成本,规避法律风险,大量使用派遣用工,结果派遣用工成为有些企业的主要生产力,脱离于法律规定的“临时性、辅助性或者替代性”,严重损害了劳动者的权益。因为派遣工不是本单位的正式员工,福利待遇实际上要差很多,而这种差别本身是不合理不合法的。派遣用工是市场经济发展的产物,能够更有效的利用劳动力,但是派遣用工毕竟只是正式用工方式的补充。如果劳务派遣发展的过于泛滥,则企业利用劳务派遣规避相关的责任,会导致劳动者群体的利益受损。长久下去必然影响到社会的和谐与安定。

  2.“同工同酬”无法实现

  《劳动合同法》第63条明确规定:“被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位无同类岗位劳动者的,参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。”然而在实践中,被派遣劳动者的工资低于用工单位同岗位正式员工的现象普遍存在,用工单位各项福利待遇、社会保险等方面的不平等待遇使得“同工同酬”的法律规定形同虚设。笔者2009年在苏州一家合资企业从事法务助理工作时,经理也曾授意在拟定劳务派遣合同时,尽量压缩劳务派遣者的利益空间。

  3.雇主责任不明,劳动者权举益缺乏保护。

  劳动法及其相关法规所规范的劳动关系都是以用人单位与劳动者订立劳动合同且由用人单位本身指挥监督劳动者为基础所构成的劳动关系。而劳务派遣造成雇佣劳动与使用劳动相分离,由于存在三方关系,派遣单位与用工单位对派遣劳动者在劳动过程发生的事故和纠纷往往互相推诿。而我国劳动维权程序繁琐,维权成本较大,工会组织不完善,导致劳动者维权更加困难,利用劳务派遣侵犯劳动者权益的情况时有发生。

国家工商行政管理局对《关于个人经营的“电话亭”需经工商行政管理部门登记注册的请示》的答复

国家工商行政管理局


国家工商行政管理局对《关于个人经营的“电话亭”需经工商行政管理部门登记注册的请示》的答复
国家工商行政管理局



黑龙江省工商行政管理局:
你局《关于个人经营的“电话亭”需经工商行政管理部门登记注册的请示》(黑工商发〔1995〕92号)收悉。经研究,答复如下:
根据邮电部、国家工商行政管理局《关于加强对邮电通信企业的审批、登记和管理的通知》(〔1989〕邮部联字216号)的有关规定,非邮电部门或个人代办邮电业务,设置小型邮电业务代办点的,经县以上邮电主管部门审查同意后,应当向所在地工商行政管理机关申请营业登
记。



1995年11月28日