国有独资公司的法律理论及律师实务/唐青林

作者:法律资料网 时间:2024-07-23 06:10:50   浏览:9105   来源:法律资料网
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国有独资公司的法律理论及律师实务



注:
1、本文作者唐青林,中国人民大学法学硕士,北京中伦金通律师事务所律师,主攻公司法。擅长办理公司法律业务,包括公司设立;公司并购重组;公司合并、分立;公司股权变更、分割;公司股权诉讼;股东权益保护等。联系方式:lawyer3721@163.com,13366687472(北京)。
2、本文摘自《新公司法理论与律师实务》(项先权博士主编,国家知识产权局知识产权出版社,2006年出版)。

在公司法修改过程,围绕鉴于国有独资公司的存废问题曾存在很大争议,许多人表达了不同看法。有学者指出,公司立法应体现平等精神,一视同仁地对待不同类型的企业,因此新公司法应当减少专门针对国有企业所作的规定,并且原“国有独资公司”一节使得旧公司法在体例上失衡,内容也不适当,赋予国家授权投资的机构或者国家授权的部门单独投资设立有限责任公司的特权,有悖于公平竞争的市场运行原则。王宝树教授认为,公司立法与国有企业改革立法宜分别进行。公司立法与国有企业改革立法的混同进行,使公司法中出现了不少仅适用于国有企业改革或国有投资主体的规则,导致规则之间的不协调,不利于公司法的实施。国有企业改革是一项自身特点很突出的问题,单独立法有利于解决国有企业改革的国有财产保护、国有职工安置、土地使用处置、国有资产的运营体制、国有股股权的行使等特殊问题,公司法完善的是国有企业改建为公司后遵循的规则。
但原公司法关于国有独资公司的规定,客观上对国企改革起到积极推动作用,因此,修订后的新《公司法》在“有限责任公司的设立和组织机构”一章中,保留了“国有独资公司的特别规定”,并根据近年来我国国有企业改革和国有资产监督管理体制改革的成果,对旧法关于国有独资公司的有关规定进行了修改完善,意图为其深入改革继续提供制度支持。
一、国有独资公司的概念和特征
国有独资公司是中国公司法借鉴世界通行的公司制度,根据中国的实际情况,在全民所有制企业转换经营机制情况下,引导企业走现代企业制度道路而设立的一种公司类型。根据公司法第六十五条的规定,所谓国有独资公司,是指国家单独出资、由国务院或者地方人民政府委托本级人民政府国有资产监督管理机构履行出资人职责的有限责任公司。可以看出,新法对于国有独资公司的定义进行了重新定位,这主要是与目前国有资产监督管理体制适应,它不仅明确了国有独资公司的范围,而且强调了国有资产监督管理机构作为国有独资公司唯一股东的排他性地位。
根据公司法的规定,可以把国有独资公司的特征概括为以下两个基本方面:(一)国有独资公司是特殊的一人公司。国有独资公司的股东是唯一的,即是由一个股东投资设立的,从这个意义上来说,国有独资公司是一人公司。在公司法修改过程中,曾有学者提出在确立了一人公司法律地位的前提下,不必再对国有独资公司单独立法,因为国有独资公司是一人公司的一个类型,其可以参照适用一人公司的有关规定。但国有独资公司是特殊的一人公司,它的投资主体不仅是唯一的,而且是法定的,即国有独资公司只能是由国家单独出资设立的。这一点不同于普通的一人公司。普通的一人公司可以由一个自然人或法人股东投资设立,但该自然人股东或法人股东是不特定的,并不局限于国家。因此,从这个意义上说,国有独资公司是一种特殊类型的一人公司。(二)国有独资公司是特殊的有限责任公司。国有独资公司的资本不划分为等额股份,不属于股份有限公司。它同一般的有限责任公司一样,公司以其全部财产对公司债务承担责任,股东以其出资额为限对公司承担责任,公司与股东互相独立。不过国有独资公司与一般的有限责任公司在股东人数、股东身份、章程制定、公司的机构及其产生、职权等方面还是存在很大不同。因此,国有独资公司是一种比较特殊的有限责任公司。

二、国有独资公司的章程和特殊的组织机构
由于国有独资公司是为促进国有企业制度改革而专门创立的一种特殊公司形态,所以法律针对其特殊性做出了一些特别规定。因此,对于国有独资公司的设立和组织机构,首先应当适用法律的特别规定;在没有法律的专门规定时,才能适用公司法关于有限责任公司的一般规定。
(一)国有独资公司的章程
公司章程是一个公司组织设立和进行活动必不可少的具有约束力的重要法律文件。公司章程在公司外部关系中,表明该公司的法律形式、公司名称、经营范围、资本数额、公司住所等,是公司登记机关对申请设立公司据以审核的依据,也是交易相对人与该公司进行经济交往时据以了解公司情况的基本依据;公司章程在公司内部关系中,表明股东就设立公司对重要事项达成一致协议,在公司存续期间,公司章程所载事项对公司股东、董事、监事及所聘任高级管理人员具有约束效力。
国有独资公司作为有限责任公司的一种特殊形式,其设立也必须依法制定公司章程。根据公司法第六十六条的规定:“国有独资公司章程由国有资产监督管理机构制定,或者由董事会制订报国有资产监督管理机构批准”。这一规定明确了国有独资公司章程制定的主体及制定、批准程序,但对于章程应当记载的事项则没有进一步的规定。因此,根据公司法第六十五条的立法精神,对于章程记载事项应当适用法律对于有限责任公司的一般规定,即根据公司法第二十五的规定来确定章程应当记载的内容。
(二)国有独资公司的权利机构
前文已经论述,股东(大)会是公司的权利机构,对公司重大事项实行决策权。但国有独资公司作为一种特殊类型的公司,其权利机构也具有一定的特殊性。根据公司法第六十七条的规定,国有独资公司不设股东会,由国有资产监督管理机构行使股东会职权。国有资产监督管理机构可以授权公司董事会行使股东会的部分职权,决定公司的重大事项,但公司的合并、分立、解散、增减注册资本和发行公司债券,必须由国有资产监督管理机构决定;其中,重要的国有独资公司合并、分立、解散、申请破产的,应当由国有资产监督管理机构审核后,报本级人民政府批准。至于何谓重要的国有独资公司,应当按照国务院的规定确定,通常是指那些关系国家安全和国民经济命脉的重要行业和关键领域中的国有独资公司,包括涉及国家安全的行业,自然垄断的行业,提供重要公共产品和服务的行业以及支柱产业和高新技术产业中的重要的国有独资公司。
根据第六十七条的规定,一般情况下,由国有独资公司的董事会来行使公司法第三十八条规定的股东会的部分职权,具体包括决定公司的经营方针和投资计划、审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案,审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案等等,具体职权需要根据国有资产监督管理机构的授权来确定。但对于公司的合并、分立、解散、增减注册资本和发行公司债券这五项涉及所有者权益的核心问题,则只能由公司出资人的代表即国有资产监督管理机构来决定;其中,重要的国有独资公司合并、分立、解散、申请破产的,还应当由国有资产监督管理机构审核后,报本级人民政府批准。法律的这一规定,不仅符合公司法的基本原理与我国的实际情况,而且有利于保证国家对国有独资公司的最终控制权。
(三)国有独资公司的董事会和经理
为了完善公司法人治理结构,加快建立现代企业制度,适应新的国有资产管理体制的要求,依法规范地行使出资人权利,国有独资公司应当设立董事会。其董事会的职权与一般有限责任公司的职权相同,因此应当依照公司法第四十七条的规定依法行使职权。但国有独资公司董事会的职权范围比一般有限责任公司董事会的职权更宽泛,因为其可以根据国有资产监督管理的授权行使公司股东会的部分职权。因此,国有独资公司的董事会除按第四十七条的规定依法行使其本身职权外,还可以依据第六十七条的规定行使股东会的部分职权。
公司董事的每届任期不得超过三年。为了调动职工的积极性,体现社会主义国家全心全意依靠职工群众,维护职工权益的根本要求,法律还规定,国有独资公司的董事会成员中应当有公司职工代表。为了维护出资人权益,董事会成员由国有资产监督管理机构委派;但是为了完善法人治理结构,推行职工民主管理,董事会成员中的职工代表由公司职工代表大会选举产生。董事会设董事长一人,可以设副董事长。但与一般的有限责任公司不同,国有独资公司的董事长、副董事长不是通过董事互选产生的,而是由国有资产监督管理机构从董事会成员中指定的,这是由国有独资公司董事会承担股东会部分职权这一特殊要求所决定的。
为了提高董事会的工作效率,减轻其工作负担,公司法第六十九条规定,国有独资公司设经理,由董事会聘任或者解聘。同一般有限责任公司的经理一样,国有独资公司的经理也是辅助董事会执行业务的人员,因此其应当依照公司法第五十条关于有限责任公司经理的相关规定行使其职权。本着精简机构、提高效率的工作原则,我国公司法还规定,经国有资产监督管理机构同意,董事会成员可以兼任经理。
为了督促董事会成员和高级管理人员勤勉谨慎地忠实工作,为国有资产的保值增值尽心尽力,公司法第七十条规定:“国有独资公司的董事长、副董事长、董事、高级管理人员,未经国有资产监督管理机构同意,不得在其他有限责任公司、股份有限公司或者其他经济组织兼职。”
(四)国有独资公司的监事会
国有独资公司是由国家单独投资设立的,其资本全部是国有资产,为了保证投入到国有独资公司的国有资产通过生产经营活动能够得到保值和增值,必须加强对国有独资公司的监督。因此,完善国有独资公司的治理结构,健全其监事会的设置和工作机制,保障监事会切实起到对董事会、经营管理人员行为的监督制约作用是十分必要的。
根据公司法第七十一条的规定:“国有独资公司监事会成员不得少于五人,其中职工代表的比例不得低于三分之一,具体比例由公司章程规定”。可见,新公司法不仅调整了监事会的人员比例,由以前的最低三人调整为现在的最低五人,充实了监事会的监督力量,而且明确规定了职工监事的比例不得低于三分之一,有利于更好地发挥职工的主人翁作用。
监事会成员由国有资产监督管理机构委派;但是,监事会中的职工代表由公司职工代表大会选举产生。监事会主席由国有资产监督管理机构从监事会成员中指定。
公司法第七十一条规定:“监事会行使本法第五十四条第(一)项至第(三)项规定的职权和国务院规定的其他职权。”这就是说,国有独资公司监事会的职权来源于两方面的规定:一是公司法第五十四的规定,二是国务院规定的其他职权。根据公司法第五十四条第(一)项至第(三)项的规定,监事会行使下列职权:(一)检查公司财务;(二)对董事、高级管理人员执行公司职务的行为进行监督,对违反法律、行政法规、公司章程或者股东会决议的董事、高级管理人员提出罢免的建议;(三)当董事、高级管理人员的行为损害公司的利益时,要求董事、高级管理人员予以纠正。
根据国务院《国有企业监事会暂行条例》的规定,监事会履行下列职责:(一)检查企业贯彻执行有关法律、行政法规和规章制度的情况;(二)检查企业财务,查阅企业的财务会计资料及与企业经营管理活动有关的其他资料,验证企业财务会计报告的真实 性、合法性;(三)检查企业的经营效益、利润分配、国有资产保值增值、资产运营等情况;(四)检查企业负责人的经营行为,并对其经营管理业绩进行评价,提出奖惩、任免建议。上述规定充实了国有独资公司监事会的职权,为进一步健全和加强对国有独资公司的有效管理提供了法律依据。


注:
1、本文作者唐青林,中国人民大学法学硕士,北京中伦金通律师事务所律师,主攻公司法。擅长办理公司法律业务,包括公司设立;公司并购重组;公司合并、分立;公司股权变更、分割;公司股权诉讼;股东权益保护等。联系方式:lawyer3721@163.com,13366687472(北京)。
2、本文摘自《新公司法理论与律师实务》(项先权博士主编,国家知识产权局知识产权出版社,2006年出版)。


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中华人民共和国政府和土耳其共和国政府一九八五年、一九八六年和一九八七年文化交流计划

中国政府 土耳其共和国政府


中华人民共和国政府和土耳其共和国政府一九八五年、一九八六年和一九八七年文化交流计划


(签订日期1985年2月20日 生效日期1985年2月20日)
  中华人民共和国政府和土耳其共和国政府,根据两国友好关系,为进一步发展两国在教育、科学、文化、艺术、新闻、广播、电视和体育领域内的合作,同意签订一九八五年、一九八六年和一九八七年文化交流计划,条文如下:

 一、教育与科学
  (一)双方鼓励和支持各自的高等院校同对方的对口院校建立学术交流关系。
  (二)双方鼓励学者互访。访问的目的、逗留时间和人数通过外交途径确定。
  (三)双方鼓励两国历史学家的合作。在本计划期间,双方互派2名历史学家访问对方国家,为期二至三周。双方还可通过外交途径就增加两国历史学家互访时间进行协商。
  (四)在本计划期间,双方每年互换5名研究生奖学金生。具体学科另商。
  (五)双方通过外交途径交换教育情报、资料、科学出版物和文献。

 二、文化与艺术
  (六)双方交换文学、艺术和其他方面的出版物,鼓励翻译和出版对方国家作家的主要著作。
  (七)双方相互邀请对方国家参加在本国举办的国际图书展览。
  (八)双方鼓励交换中国出版的介绍土耳其和土耳其人的书籍和土耳其出版的介绍中国和中国人的书籍。
  (九)双方鼓励各自国家的图书馆交换特别是关于双方国家的文明、历史和文学方面的资料、出版物、目录和缩微胶卷。
  (十)双方鼓励两国图书馆学专家进行互访。
  (十一)在本计划期间:
  1.土方在中国举办一个“土耳其现代画、原作及艺术摄影展览”。
  2.中方在土耳其举办一个“中国现代画展览”。
  (十二)在本计划期间,双方鼓励互办手工艺品展览。
  (十三)双方将在民间艺术机构和组织之间互换出版物,进行专家互访。
  (十四)双方将在考古、艺术史、手工艺、博物馆学、保护和修复历史古迹方面交流出版物。
  (十五)在本计划期间,双方互换2-3名博物馆学、保护和修复历史古迹专家,交流情况和经验,为期二周。
  (十六)双方鼓励本国的专家和科学家参加在对方国家召开的考古和博物馆方面的国际会议,提交论文或作为观察员列席会议。
  (十七)双方鼓励两国在歌剧、戏剧、芭蕾、民间音乐和舞蹈之间建立联系。
  (十八)双方互派独奏、独唱艺术家和乐队指挥互访。
  (十九)双方交换戏剧剧本和文献资料。
  (二十)在本计划期间,双方互换一个二十人以内的艺术团。

 三、新闻、广播与电视
  (二十一)根据一九八四年一月十一日在安卡拉签订的合作议定书,双方鼓励促进两国广播电视机构间的合作。
  (二十二)双方鼓励两国官方通讯社(新华社和阿纳多卢通讯社)之间进行合作。

 四、体育与公共卫生
  (二十三)双方鼓励两国间进行体育交流并努力实施。具体细节将由两国的体育组织通过外交途径商定。
  (二十四)为相互学习体育运动中的经验,双方鼓励互派专家和互换文献。
  (二十五)双方鼓励交流运动医学和公共卫生方面的专家、情报和经验。

 五、费用
  (二十六)根据本计划进行的人员互访的国际旅费,由派遣国负担;接待国负担上述人员在其国内的食宿和交通费用。在突然生病的情况下,接待国提供在其国家医院的免费治疗(慢性病长期治疗、大型手术和镶牙除外)。
  (二十七)中国方面向土方研究生奖学金生每人每月提供170元人民币。土耳其方面向中方研究生奖学金生每人每月提供50000土耳其里拉。
  (二十八)派出展览一方负担展品运往接待国首展地点及展后运回派出国的运费及随展人员的国际旅费。接待国负担展览在其国内的组织和交通运输费,包括随展人员的食宿和交通费。
  派出国负担展品在国际运输途中的保险费。展品点交接待国后,展品的保险费则由接待国负担。

 六、其他条款
  (二十九)本计划规定的活动和交往将按照接待国的法律和规章进行。
  本计划的实施,双方将通过外交途径商定。
  (三十)根据本计划进行的人员互访和交流,派出方需提前将出访人数、日程细节及逗留期限通知接待国,个人和代表团的出访至少提前一个月通知,艺术团至少提前两个月,奖学金享受者至少提前四个月。
  派出方应至少提前两星期将出访人员抵达的确切日期及乘何种交通工具通知接待方。
  为便于做好展览的准备工作,派出方应提前三个月向接待方提供展览的技术细节和其他资料。展品目录由接待方印刷。
  (三十一)本计划不限制缔约双方增加相互同意的其他文化、教育和科学交流项目。
  (三十二)本计划自签字之日起生效。
  本计划于一九八五年二月二十日在安卡拉签订,一式两份,每份都用中文、土耳其文和英文写成,三种文本具有同等效力。如有争议,以英文文本为准。

   中华人民共和国政府          土耳其共和国政府
     代   表              代  表
     吴 春 德             埃尔贡·萨弗
      (签字)               (签字)
 (文化部对外文化联络局副局长)    (外交部文化事务副总司长)
我国传统法制中的监察制度

江苏省如皋市人民法院 秦昌东

对于我国法律制度,比较传统的是按照历史类型将我国的法律制度分成奴隶制法、封建制法等。习惯上,我们将清前期以前的法律称之为古代法律或传统法律。不管是哪种类型得法律制度,比较共同得都是以刑法为重。而刑法、刑罚的重心又是维护皇权和宗法伦理。虽然如此,在传统法律制度逐步发展成熟的过程中,兼有政治和司法制度特点的监察制度也逐渐得以发展、成熟。本文就清代以前的中国监察制度作一定的了解。

我国较早设立监察制度的是秦代。随着中央集权的君主专制制度的确立,原先在君主左右“掌赞书而授法令”[杜佑:《通典》卷二十四,职官六]的御史发展成为兼司纠察之任的监察官吏。《文献通考·职官考七·御史台》中就说御史:“至秦汉为纠察之任。”说明在秦代时开始设立监察制度。御史大夫是秦代的最高监察官,众御史之长,其地位在廷尉之上。御史大夫率属吏组成御史府(台),构成秦代的中央监察机关。在地方各郡则设立监御史。《汉书·百官表》云:“监御史,秦官,掌监郡。”这是由朝廷派往地方执行监察任务的官吏,其主要职责是对所在郡的官吏实行纠察,并参与治理刑狱。但监御史并不是地方官职,也不专驻地方,而是隶属于御史府(台),受御史大夫和御史中丞直接指挥和节制。监察机关的垂直制,在秦朝已开始。秦代的御史监察之制尚处于初创阶段,御史虽有监察之责,辅佐皇帝监察百官,但其仍负有其他各种行政事务,还不是专职的监察官员。御史的主要职责有三方面:一、协助皇帝和丞相管理其他国家事务;二、执行纠举官吏不法的监察事务。执行这项事务时,御史常奉命直接参与审讯活动。《史记·秦始皇本纪》和《史记·李斯列传》记载了秦始皇在咸阳坑儒和赵高以“谋反”罪审讯李斯时,都有御史参加。三、负责记录皇帝的制诏,主管刑律的制定、保存和核校等事务。秦代开创的监察制度为后世所继承,而且,御史监察百官还构成了中国古代政治制度和司法制度的一大特色。

秦代开创的监察制度,汉初仍被沿用。经过不断调整,汉代的监察制度有了明显的变化。汉代中央仍设御史府,也叫御史大夫寺,为最高监察机关,长官为御史大夫,下设御史中丞和侍御史等属官。东汉时期中央监察机关改为御史台,属九卿之一的少府,但御史台活动独立与尚书台、谒者台,并称为三台。御史大夫改为司空后。西汉时御史大夫除掌管监察百官纠举非法之职外,有时还率兵征讨,行使一定的兵权。《汉书》卷六《五帝纪》载:征和三年,春三月,御史大夫商丘成率兵二万人出西河击匈奴。这也说明了西汉时期还没有形成专门单一的监察机关。除御史大夫寺的监察外,汉武帝元狩五年,又在丞相府内设置丞相司直,“掌佐丞相举不法”[《汉书·武帝纪》],协助丞相“督录诸州”[《后汉书·百官志一》]。中央最高国家行政机关内设监察官员,加强了国家的监察职能。在地方上,汉代的监察机关主要有两类。一种是司隶校尉。司隶校尉负责“督大奸猾”[《后汉书·百官公卿表》],“掌察举百官之下,及京师近郡犯法者”[《后汉书·百官志四》]。另一种是州刺史。汉初,废除了秦代常驻地方的监御史,有丞相派遣“丞相史”监察郡、县。汉武帝时期,为了有效控制地方,对监察制度又作调整,废除了监察郡国的丞相史,分全国为十三个郡部,除京师所在州为司隶校尉外,其余十二州各设刺史一人,直属御史大夫。除分区监察外,皇帝有时还从御史中直接任命“绣衣直指御史”,惩办地方奸猾,并同州郡共同审理重大案件,或负责镇压农民暴动。刺史的职权主要由“掌奉诏条”(共六条)确定,刺史到地方,省察治状。在“六条”规定的范围内,刺史可以纠举弹劾:“所察应条即举。”[《汉书·翟方进传》]超过“六条”,就是“所察过诏条”,“不循守条职”。开始规定刺史“以六条问事”,不得过问六条以外的其他工作,后来限制渐送,以至到西汉末年,刺史的权利已很严重。有人称之“选第大吏,所荐位高于九卿。所恶立退,任重职大”[《汉书》卷八《朱博传》]到东汉后期,刺史又逐步统率军队,管理地方,成为地方最高一级的行政长官。

三国两晋南北朝时期是中国社会的第二次大动荡时期。这一时期政权频频交替,立法活动频繁,律学思想活跃,法律制度有很大的发展,但监察制度并没有太大的变化。这一时期,监察机关仍然为御史台,但已经成为皇帝直接掌管的独立的监察机关。长官御史中丞职权很大,“自皇太子以下,无所不纠。初不得纠尚书,后亦纠之”[《通典》]。东晋时期,御史可以不举控告人的姓名进行弹劾,实行“风闻奏事”制度。《梁书·武帝本纪》载,天监元年诏书中说御史“可以风闻奏事,依元熙旧制”。自魏以后,地方不设立监察机关,由中央派御史监察,发展了御史出巡制度。东汉时期的司隶校尉,魏晋时仍设,与御史中丞“分督百僚”。至东晋,司隶校尉一职不复存在。

经过三国两晋南北朝三四百年的分裂割据后,中国进入封建社会的鼎盛时期,法律制度也进入新的发展时期。唐代法律是中国封建法律的典型、中华法系的代表,这时期的监察制度组织完备、职责明确。唐代的监察制度主要分为两种,一种是御史台制度,一种是谏官制度。唐初沿隋朝设肃政台为监察机关,后经过左、右肃政台,左、右御史台的变化,唐睿宗景云年间统一为御史台。御史台是独立于权力机关、行政机关之外,对中央和地方百官进行监察的专门机关。其主要职责:第一,推按狱讼。包括推问皇帝下达的案件,审理普通百姓的案件,参与三司推事等。第二,弹劾犯罪。对违法犯罪的官员进行纠举,弹劾其罪,请求司法机关审判。第三,巡察内外。一是分察六部的具体行政行为,使之合法而有效率;而是巡察州县,以六条为察事内容。遇有非法行为,便予以纠查。第四,监督决囚。如发现司法机关违法及犯人有冤者,予以纠举平冤。第五,监察录囚。唐代御史的任免权由御史台长官或皇帝行使,不归管理一般官员的吏部掌管。御史的弹劾行为,不必经御史台长官的审准就可以向皇帝直接提出。御史台还可以设置监狱来拘禁和讯问罪犯。另一种监察制度是谏官制度。唐代谏官隶属于中央政府的中书、门下两省,成为正式的司谏官。司谏官主要职掌以下几方面:谏议。以皇帝为对象,皇帝的个人生活直至王国大政都在谏议之列。第二,封驳。即还封皇帝失宜的诏命,驳正臣下有违误的奏章。第三,知起居事。第四,知匦事。唐代的监察制度的特点是:御史代表皇帝,临制百官,是皇帝自上而下监督、统治百官的一种工具;谏官的监察则是自下而上,以皇帝为监察对象。这样就形成以上察下,以下督上的双向监察制。这种制度完备而富有活力,一方面监督了百官的违法行为,促使吏治清明;另一方面也限制了皇帝的极端专制。它对维护唐代君主专制体制发挥了重要作用。

宋代的中央监察机关仍然为御史台(台院、殿院、察院),长官是御史中丞,下设殿中侍御史、监察御史。察院的监察御史“掌分察六曹及百司之事,纠其谬误”。御史台虽为中央监察机关,但也具有司法审判职能。御史台设台狱,凡违法失职官员,在送大理寺审判前,往往先送御史台侦讯。对各地重大案件,御史台派出御史“乘传”赴当地“就鞫”。大理寺审判的案件,如发生犯人不服或审判官意见不一而有“翻异”,则交由御史台推究。地方监察,主要靠设于各路的监司兼管,负责巡按州县,“采访在任官能否”,“荐举循吏,按劾奸赃” [《庆元条法事类》卷七《职制令》] 。宋代为了防止司法官吏出入人罪制造冤假错案,在司法审判上特别实行了一套“上下相维,内外相制”[《范太史集》卷二十二《转对条上四事状》]的监督制约制度。但这种司法上的监督制度在重要的案件中并没有真正发挥作用,尤其是针对官吏的犯罪行为。因为在实行这些制度的同时,又实行皇帝“御笔断罪”制度以及中书宰相的“指挥”制度。宋代为了维护君主专职的中央集权,其法律的主要特点是“重法治民,宽典待吏”。应当来说,监察制度设立的目的,主要就是监察官吏的不法行为,防止危害国家的政权和冤假错案的发生。而宋代宽典待吏的立法和司法思想无疑削弱了监察制度的发展。尤其是皇帝的“御笔断罪”制度,基本上是判决不依法,“变乱旧章”,“出命制法,轻重予夺在上。”[《宋史·刑法志》]这种判决不能申诉,也不能延迟执行。商鞅曾说“法之不行,自上犯之”[《史记·商君列传》]。正因为上层对监察制度的不重视,宋代的监察制度没有多大的完善和发展。

相比之下,元代比较重视司法监察工作。元代的监察机关十分庞大,中央设立御史台 ,与中书省、枢密院并列,为元朝三大中央机关之一。御史台是天子的耳目,它除了掌纠察百官善恶,还有重要的司法职能。官吏受赃专门由御史台负责审理。成宗时,监察机关曾“罢赃污官吏凡一万八千四百七十三人,赃四万五千八百六十五锭,审冤狱五千一百七十六事” [《元史·成宗纪四》卷二十一]。在地方上,则设立江南诸道行御史台和陕西诸道行御史台,作为中央御史台的派出机构。全国共分为二十二道监察区,每道设肃政廉访司。元代监察机构的职权重大,中央和地方的职责,依至元五年初设御史台圣旨条画规定:“弹劾中书省、枢密院、制国用使司等内外百官奸邪非违,肃清风俗,刷磨诸司案牍,并监察祭祀及出使之事”[《元典章》卷五台纲一《内台·设立宪台格例》]。正由于监察机关职权重大,所以法律对监察官员特别加以规定:监察官员如有犯赃行为,则加等治罪,虽不枉法亦除名。[《元典章·肃台纲》]

应当来说,明代的监察制度主要不是体现在监察机构上,而是明代的刑法和刑罚等法律内容上。明代贯彻的是“重典治吏”的立法思想,完全不同于宋代的“宽典待吏”的方针。朱元璋熟谙“明主治吏不治民”的深刻道理,在吏治上坚言“故今严法禁,但遇官吏蠹害吾民者,罪之不恕”[《明太祖实录》卷三十九]。明制颁的《大明律》和《明大诰》的内容均达到了重典治吏的目的。明代在洪武十五年将唐宋的御史台改为督察院,扩大了监察组织。督察院又称“风宪衙门”,职掌纠察。督察院设左都御史主管中央和地方的司法监督,又设御史多人作为辅佐,对刑部的审判和大理寺的复核进行监督。督察院对贯彻执行法律制度负有重要的职责。它可以“纠察内外百司之官”,对全国所有官吏的违法犯罪行为进行纠劾。它还直接参与审判活动,凡有重案要案,刑部、大理寺必须偕督察院共同审理。明代形成的三司会审、圆审、朝审、会官审录、大审、热审等都有督察院的参加。大理寺的职权非常广泛,举凡政治、经济、礼仪、文化、教育及思想领域都在监察的范围之内。在地方上,明代将全国划分为十三道,设监察御史一百一十人。监察御史的活动不受都御史的统领,而接受皇帝的节制。他们巡按地方时权力极大,地位和省级长官平等,发现问题可以“大事奏裁,小事立断”。监察御史的首要职责,所谓“按临所至,必先审录罪囚,吊刷案卷,有故出入者理辩之”[《明史·职官志二》。明代还创设了六科给事中这一独特的监察组织,负责纠察六部官吏的违法事件。其中刑科给事中对刑部的审判活动有直接的监督权,一旦发现问题可径向皇帝奏报。明代特有的厂卫制度可以称之为明代监察制度的一个组成部分。这些厂卫组织虽然不是正式的司法机构和监察机构,不能象刑部、大理寺、都察院公开行使权力,但被皇帝特许兼管刑狱,赋予巡察缉捕、专理诏狱和审判之权,直接听命于皇帝。明代的西厂、东厂、锦衣卫、内行厂等特务机构,均兼有监察百官之权,而且行事不受法律的约束,是中央集权专制统治的极端。

清代沿袭明代的设置,都察院是法纪监督机关,主掌官员监察,并职司谏议实行“台谏合一”的制度。在监察方面,清代将原来独立的六科给事中监察系统合并于都察院。六科给事中和十五道监察御史合称“科道”。科道合一使清代监察权进一步集中。除监察权外,司法的职权也是都察院职权的一个方面。都察院参与司法事务主要表现在:一是参与会谳。即各省的死刑案件在刑部核拟后,送都察院列署意见转大理寺。二是参加秋审和朝审,执行复奏之职。除监督其他司法机关的审判活动并参与会审外,都察院还可以受理官民冤案,大事奏请裁定,小事立予昭雪。都察院所属的五城察院(清代京都分中、东、西、南、北五城,每城设一衙门,都称“察院”[《光绪会典事例》卷一四七])可以审断完结杖罪以下案件,徒罪以上送刑部裁定。总体上,清代的监察机构与明代没有太大的变化,只是没有了明代厂卫等特务的监察。

综观清代之前的我国监察制度,其共同的特点都是为了维护统治者的统治,维护专制的中央集权。监察的主要内容表现在司法领域,以防止冤假错案的发生。还有就是吏治领域,防止官吏贪污腐化,影响统治者的统治利益。在传统的监察制度中,有许多值得我们注意的地方。监察系统和监察官员的垂直领导自秦代就开始实现,这种制度可以摆脱地方上的控制,能够更好地行使监察职责。遗憾的是,现社会的监察制度才刚刚规定实行垂直领导,真正实现这种领导体系,还需要一定的时间。其次,我们的监察力度太弱,方式单一。现在的监察制度都是监察机关等有人反映问题后才去查处,而且经常大事化小,小事化了,属于那种“宽典待吏”型,而不是主动去对一些社会反映强烈的部门和岗位实施监察。在处罚力度上,明明已经够上刑事处罚的,却因为当事人“认错态度好”,“积极改正”或者是“积极退还非法所得(注:这里一般不用“退赃”这样的字眼),给一个行政处分或者调离岗位就行了。还有一点就是监察机关的官员往往没有人来监察。希望当权者能够以古为鉴,真正地发展和完善国家的监察制度,尽量少一些成克杰这类让人觉得羞愧的典型。