商业秘密完全手册(之三)/王瑜

作者:法律资料网 时间:2024-07-26 14:20:41   浏览:9357   来源:法律资料网
下载地址: 点击此处下载
商业秘密完全手册(之三)

侵犯商业秘密的法律救济途径
一、侵犯商业秘密权的种类
商业秘密侵权行为的类型在《反不正当竞争法》第10条和《刑法》第219条都有规定,体现在不当获取、不当披露和不当使用,主要有以下一些方式。

第一,以不正当手段获取,即以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密。“不正当手段”应以公认的商业道德和合乎常理的行为方式为标准,凡以违反商业道德、超越合理界限的方法获取商业秘密的,均构成侵权。也可借鉴国外的立法,如美国《统一商业秘密法》在排除正当手段基础上进一步明确不正当手段,其中正当手段包括独立发现、以反向工程发现、在商业秘密所有人授予的使用许可项下发现、从公开使用或展出的产品中观察得来、从公开的文献中得到五种。

第二,不正当地披露或使用,即披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密。这种侵权行为建立在第一种行为的基础上,往往是不正当获取行为的目的行为,至于行为的主观动机则不影响侵权性质的认定,使用或允许他人使用一般以非法谋利为目的,而披露的动机常常是为报复他人、或以挤垮竞争对手为目的,性质更为恶劣一些。只要对不正当获取的商业秘密加以披露、使用或者允许他人使用,均为侵权行为。

第三,违反信任关系的披露或使用,即违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求,披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。这种形式一般是违反合同附随义务等内容的规定。
第四,第三人恶意获取和使用,即第三人在明知或应知商业秘密系由非法手段得来,而获取、使用或者披露他人的商业秘密。善意第三人按照目前的法律规定不直接承担法律责任,判断善意的要分析行为人主观上是否属于明知或应知商业秘密的来源为非法以外,还应有明确的时间标准,一旦商业秘密权利人将第二人非法窃取或违约披露等事实通知善意第三人,其善意即自行终止,商业秘密权利人发出的通知是划分善意与恶意第三人的时间标准。

二、侵犯商业秘密的法律救济
从我国现行法上保护商业秘密法律规定相应的法律救济途径可分为四种方式,即民法上的救济、劳动法上的救济、行政法上的救济和刑法上的救济。

1、民法上的救济
民法上的救济,即依据民法上的规定请求违反保密协议的当事人承担违约责任或者侵害商业秘密的侵权人承担侵权责任的方式,民法上的救济的请求权基础是合同或者侵权行为。根据商业秘密保密合同负有保守秘密的一方当事人违反保密合同约定,泄露或者擅自使用其知悉的商业秘密,即违约,权利人可以违约为由起诉。根据《反不正当竞争法》第10条规定,其他人以不正当的手段获取,披露、使用权利人的商业秘密,即属侵害他人的商业秘密,权利人可以提起侵权之诉。从民事责任的形式看,最常采用停止侵权和赔偿损失两种方式。关于损失赔偿额的确定,主要有两种方法:一是以权利人的实际损失额计算;另一种是在损失额难以计算时,以侵权人在侵权期间因侵权所获得利润作为赔偿额。

2、劳动法上的救济
这种方式只使用本公司雇员或者前雇员,雇员违反企业商业秘密的规章制度、劳动合同中的保密条款、保密合同或者竞业禁止合同约定,给企业造成损失的,企业可以依据劳动法的规定向劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁,要求违反上述约定的雇员承担损害赔偿责任。

3、行政法上的救济
根据《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》和《工商行政管理机关行政处罚暂行规定》的规定,当企业认为其商业秘密受到侵害,可以向工商行政管理机关申请查处侵权行为,企业因损害赔偿问题也可向工商行政管理机关提出调解请求,工商行政管理机关可以进行调解。

4、刑法上的救济
根据刑法第219条的规定,侵犯商业秘密给权利人造成重大损失的,处三年以下有期徒刑,并处罚金和单处罚金,造成特别严重后果的,处三处以上七处以下有期徒刑并处罚金。如果侵犯企业的商业秘密的行为构成犯罪,权利人可以向公安机关控告,要求立案侦查,追究其刑责任。在追究刑责任的同时,权利人可提起刑事附带民事诉讼要求侵权人承担民事赔偿责任。

华为原职工王××等3人曾任职硬件工程师并参与了华为公司光网络设备的研发工作,在职时分别与华为公司签订保密协议,离职时也曾与华为签订《离职员工承诺书》。但秦××在离开华为公司时,将用光盘拷贝的涉及华为公司不为公众所知的部分技术机密文件带走。华为公司断然采取了刑事手段,深圳南山区法院就华为前员工窃密案一审判决,认定3人构成侵犯商业秘密罪。 涉及侵犯商业秘密的纠纷在科技业界并不少见,但像华为商业秘密案中这样动用刑事诉讼手段的却非常少见。该案作为在全国知识产权领域极具争议、颇具代表性的案件,对类似商业机密或商业纠纷案件的处理具有积极意义。

三、商业秘密侵权的认定  
(一)行政认定
国家工商行政管理局关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定第5条第3款规定,权利人能证明被申请人所使用的信息与自己的商业秘密具有一致性或者相同性,同时能证明被申请人有获取其商业秘密的条件,而被申请人不能提供或者拒不提供其所使用的信息是合法获得或者使用的证据的,工商行政管理机关可以根据证据认定被申请人有侵权行为。

(二)司法认定
商业秘密权利人主张他人侵权时不仅要证明对方实施了获取、披露或使用涉讼信息行为,而且要证明该信息来源于自己,如果直接证明信息来源于原告,从实践和证据的角度来看都是非常困难的。为平衡双方的利益关系,司法实践中一般以推定的方式认定:由原告证明双方信息相同以及被告接触原告信息可能的事实,推定被告信息来源于原告,除非被告证明自己信息另有来源。这种推定一般被简称为“相同+接触-合理来源”的认定方式。接触,一般指接触的可能,在有员工跳槽的条件下,只要员工有接触的可能性即推定为信息来源于原告,而接触的内容为原告诉请保护的秘密;合理来源包括公知信息、自行开发、反向工程所得、受让以及不知他人获取、披露非法而使用等,这些均构成被控侵权人的法定抗辩理由。

四、商业秘密涉及的法律规定
1、《反不正当竞争法》第10条规定了商业秘密的定义和侵犯商业秘密的类型;
2、《刑法》第219条规定侵犯商业秘密的罪状和应当承担的刑事责任;
3、国家经贸委《关于加强国有企业商业秘密保护工作的通知》中关于正确理解商业秘密的定义,合理认定商业秘密的范围的规定。
4、国家工商行政管理局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》(共12条,以下简称12条规定)对侵犯商业秘密行为作了具体的规定。
5、《国家工商行政管理局关于商业秘密构成要件问题的答复》对商业秘密的构成要件进行了规定。
6、原国家科委《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》对商业秘密和竞业禁止作了细致的规定。
7、劳动和社会保障部《违反有关劳动合同规定的赔偿办法》第5条关于雇员违反劳动合同中约定保密事项,对用人单位造成经济损失的,按《反不正当竞争法》第二十条的规定支付用人单位赔偿费用的规定;第6条关于用人单位招用尚未解除劳动合同的雇员,因获取商业秘密给原用人单位造成的经济损失,该用人单位应当承担连带赔偿责任。
8、《劳动和社会保障部办公厅关于劳动争议案中涉及商业秘密侵权问题的函》第2条关于由于雇员未履行保守商业秘密的内容,造成用人单位商业秘密被侵害而发生劳动争议,当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁的,仲裁委员会应当受理,并依据有关规定和劳动合同的约定作出裁决作了明确的规定。

作者:王瑜,知识产权公司首席律师,中国知识产权研究会高级会员。
电话:010-51662214,电子邮件:lawyerwy@263.net。

下载地址: 点击此处下载

技术监督行政案件审理工作规则

国家技术监督局


技术监督行政案件审理工作规则
1996年9月18日,国家技术监督局

第一条 为了规范案件集体审议工作,保证正确、及时审理技术监督行政案件,制定本规则。
第二条 各级技术监督行政部门审理立案查处的案件,适用本规则。
第三条 各级技术监督行政部门应当设立案件审理委员会(以下简称“审委会”),负责对本部门立案查处的案件进行集体审议。
第四条 审委会设五至九名委员,其中主任委员、副主任委员各一名。主任委员、副主任委员由技术监督行政部门有关负责人担任,委员由技术监督行政部门的有关业务机构负责人担任。
审委会成员必须取得《技术监督行政执法资格证书》。
第五条 审委会应当确立审委会办公室(或者专职人员,下同),负责处理审委会日常事务。
第六条 需要立案查处的案件,在案件调查结束后由案件承办机构提出对案件的处理意见,并附案件的全部材料报送审委会办公室进行初步审核。
第七条 审委会办公室应当自接到案件材料后3日内对案件进行初步审核;对案件材料齐全的,即可提交审委会进行集体审议。
第八条 审委会审理案件实行会议制度。
审委会会议由主任委员或者副主任委员召集。对给予行政相对人较重行政处罚、属于听证范围的案件,应当由审委会三分之二以上委员参加集体审议;对其他立案查处的案件,可以由三人以上委员参加集体审议。
第九条 审委会应当对案件进行全面审议,并提出以下处理意见:
(一)违法事实清楚、证据确凿,依法应当给予行政处罚的,根据情节及具体情况,给予相应的行政处罚;
(二)违法行为轻微,依法可以免予行政处罚的,免予行政处罚;
(三)违法事实不能成立的,不予行政处罚;
(四)违法案件依法不属于本部门管辖的,移送有关部门或者司法机关进行处理;
(五)违法事实认定不清、证据不足的或者程序违法的,由案件承办机构补证或者纠正。
第十条 审委会办公室应当将上述处理意见,告知行政相对人,听取其陈述和申辩;其中依法属于听证范围的,同时告知行政相对人享有申请听证的权利。
第十一条 审委会办公室应当充分听取行政相对人的陈述和申辩,并记录在案。
第十二条 审委会办公室应当在听取行政相对人陈述和申辩或者听证活动结束后的3日内,将有关情况及笔录报送审委会主任委员、副主任委员;必要时,可以再次召集审委会会议进行审议。
第十三条 技术监督行政部门负责人对审委会提出的处理意见进行审核,签发行政处罚决定或者其他行政处理决定。
第十四条 审委会办公室应当组织案件承办机构制作行政处罚决定书或者有关的行政处理决定书,并应当严格履行执法文书交接核准手续。
第十五条 审委会办公室负责督促案件承办机构对案件进行整理归档,上报备案。
第十六条 本规则由国家技术监督局负责解释。
第十七条 本规则自一九九六年十月一日起施行。




关于2004年度偿付能力报告编报工作有关问题的通知

中国保险监督管理委员会


关于2004年度偿付能力报告编报工作有关问题的通知

(05-02-01)


各保险公司:
为确保2004年度偿付能力报告编报工作的顺利进行,现将有关事项通知如下:
一、各公司要严格按照《保险法》、《保险公司偿付能力额度及监管指标管理规定》(保监会令〔2003〕1号)等法规以及保险公司偿付能力报告编报规则的要求认真编报2004年度偿付能力报告,确保报告内容真实、准确和完整。
二、偿付能力报告应以单个公司报表而不是合并报表为基础进行编报,即保险公司对子公司和联营公司的权益在长期股权投资中反映,并按规定进行认可。
三、根据偿付能力报告编报规则第1号-第5号及相关实务指南和问题解答的规定,认可资产表和认可负债表的内容和格式应做相应调整(调整后的表样见附件一和附件二):
(一)认可资产表的变化
1.账面余额,指扣除备抵项目(如坏账准备、减值准备)之前各项目在账簿上的余额。账面价值,指各项目的账面余额减去相关备抵项目后的净额。固定资产的账面余额应当填列其账面净值(即固定资产原值减累计折旧之后的金额)。
2.“存款”项目,反映保险公司存放在银行、邮政储蓄机构、证券公司等金融机构以及登记结算公司的货币资金。本项目不包括结构性存款,结构性存款在“其他投资资产”项目中反映。
3.“待回购证券”项目,反映保险公司(正回购方)根据买断式回购协议将来要从逆回购方买回的证券。
4.“买入返售证券”项目,反映保险公司进行封闭式逆回购和买断式逆回购确认的买入返售证券和买入返售证券款。保险公司进行买断式逆回购购入的待返售证券应按证券类别分别在“政府债券”、“金融债券”或“企业债券”等项目中反映。
5.“拆出资金”项目,反映保险公司对外拆出的资金。符合《国家外汇管理局关于保险公司开办境内外汇同业拆借业务有关问题的通知》(汇发〔2003〕105号)等有关规定,且拆借对手为全国性商业银行的外汇拆出资金为认可资产,其他拆出资金为非认可资产。
6.“应收股利”项目,反映已宣告但尚未收到的现金股利。
7.“存出保证金”项目,反映保险公司开展直接承保业务按合同约定存出的保证金。
8.“房地产评估增值”项目,反映保险公司根据中国保监会要求进行房地产评估所确定的评估增值。该项目期末余额反映累计评估增值余额。如果评估增值余额小于零,应当将其“账面余额”计为零,“非认可价值”等于评估增值余额的绝对值,“认可价值”等于“账面余额”减去“非认可价值”。
9.删去原认可资产表的第1.1行“其中:资本保证金”项目和第12行“融资资产风险扣减”项目。
(二)认可负债表的变化
1.“未到期责任准备金”项目,反映保险公司为报告期末尚未终止的保险责任而提取的准备金。未到期责任准备金包括非寿险业务的未到期责任准备金、寿险业务的未到期责任准备金和长期健康险业务的未到期责任准备金,其中,非寿险业务的未到期责任准备金是保险公司对产险(包括短期产险和长期产险)、意外险和短期健康险提取的未到期责任准备金。保险公司应当严格按照中国保监会的有关规定计提各项未到期责任准备金。投资连结保险的单位准备金应并入“独立账户负债”项目反映。
2.“卖出回购证券”项目,反映保险公司进行封闭式正回购和买断式正回购确认的卖出回购证券和卖出回购证券款。
3.“应付返售证券”项目,反映保险公司(逆回购方)根据买断式回购协议将来要返售给正回购方的证券。
4.“应付次级债”项目,反映保险公司募集的次级债中确认为认可负债的部分。
四、偿付能力报表附注包括:
(一)偿付能力报告的编报依据和编报基础;
(二)重要的会计政策和会计政策变更的说明;
(三)偿付能力报告编报规则第1号-第5号和问题解答第2号规定的应当披露的报表附注;
(四)或有事项的说明;
(五)投资资产中各类债权资产的明细和其他投资资产的明细;
若认可负债表中所计提的责任准备金小于财务会计报表中的责任准备金,应在报表附注中说明差异金额和具体原因。
五、各公司应当严格按照编报规则实务指南和问题解答中的格式和要求编报偿付能力报告明细表,不得更改明细表的格式、内容和内设的公式。偿付能力报告中必须包括所有要求的明细表(目录见附件三)。如果报告期内没有某张明细表所反映的业务,则在该明细表的数据空格中填“0”。
六、偿付能力报告中的以前年度数据应当按照《保险公司偿付能力额度及监管指标管理规定》、偿付能力报告编报规则第1号-第5号及其实务指南、问题解答第2号等编制。偿付能力报告明细表中的期初比较数据编报确有困难的,可不列报期初比较数据。
七、财产再保险公司和综合再保险公司的监管指标暂时参照财产保险公司的监管指标执行,人寿再保险公司的监管指标暂时参照人寿保险公司的监管指标执行。
八、各公司应在2005年4月15日前向中国保监会报送以下报告:
(一)偿付能力报告和审计报告的纸质文本(一式两份);
(二)偿付能力报告和审计报告的电子文本,电子文本中可以不包括明细表;
(三)所有偿付能力报表(包括偿付能力额度状况表、最低偿付能力额度计算表、认可资产表、认可负债表、明细表等)和监管指标报表的EXCEL格式文件(报表表样可从中国保监会网站www.circ.gov.cn下载)。
电子文本可用邮寄磁盘或发送电子邮件(ac_jgc@circ.gov.cn)的方式报送。
由于客观原因确实无法在规定期限内报送报告的,应提前15天以书面申请的方式向我会请求延期,延期最长不得超过25天。
九、在报告年度内实际经营期不超过3个月的新公司也应报送偿付能力报告,但可以不经过注册会计师审计。
十、经营保险业务的保险集团公司应当编报集团公司自身的偿付能力报告,不经营保险业务的保险集团或控股公司不编报偿付能力报告。
十一、鼓励保险公司提前按照《保险公司非寿险业务准备金管理办法(试行)》(保监会令〔2004〕13号)计提责任准备金,编制2004年度偿付能力报告。
十二、关于偿付能力报告的其他编报要求,适用《关于做好2002年度偿付能力报告编报工作的通知》(保监发〔2003〕40号)的有关规定。
十三、在执行中遇到问题,请及时向我会反映。联系人:郭菁、栗利玲,联系电话:010-66506115。

附件:http://www.circ.gov.cn/notes/asp/file/109.doc