我国期货刑法的重构/秦德良
作者:法律资料网
时间:2024-06-29 08:16:49
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我国期货刑法的重构
秦德良
[摘要] 我国期货刑法的立法模式、犯罪体系、刑罚配置还存在一些问题。在立法模式方面，最好将期货犯罪规定于未来的期货交易法中；在犯罪体系方面，将原诱骗期货投资者买卖期货合约罪拆散分别设立期货交易虚假陈述罪，期货交易欺诈罪；将原挪用期货交易保证金行为不再以挪用资金罪（或挪用公款罪或贪污罪）处理而是单独设立为挪用期货交易保证金罪，并增加单位犯罪的规定；将原非法经营期货业务罪单独规定，以便明确其主体，同时增加单位犯罪之规定；增设私下对冲期货合约罪，期货透支交易罪。在刑罚配置方面，缩小同一罪刑罚幅度，增加资格刑种类。
[关键词] 期货刑法 立法模式 犯罪体系 刑罚配置
1999年刑法修正案，基本上确立了我国的期货刑法体系，这一体系基本上与我国期货交易发展水平、法治状况相适应，然而仍存在诸多不完善之处。
一、立法模式
（一）期货交易与期货法制建设的三条道路
证券、基金、期货是现代经济社会重要的投资工具，期货因其独特的套期保值和价格发现功能而引起投资者的关注，然而期货交易本身具有高度的组织性、高风险性，因而各国一般都极其重视通过法律手段去控制期货交易风险。迄今为止，世界各国（地）通过立法规制期货交易大致走出了三条道路。首先是英美等国的自发型发展在先，立法规制在后的道路。美国从1848年创造了期货交易方式，一直到1922年才颁布《谷物期货法》，英国直到1939年才颁行《防止诈骗投资法》。英美“先发展，后规范”的道路与当时世界经济发展形势，英美法系的法律背景有很大关系。其次是中国香港地区、巴西等走出的“先规范，后发展”的道路，香港地区在筹建期货交易所之前先行颁布了《商品期货交易所（禁止）条例》，1976年9月颁布了《香港商品交易条例》，建立这些基本法规后，才于1976年12月正式成立香港商品交易所。这种“立法在先”的道路能充分享受期货立法的“后发性利益”，避免在期货立法道路上走弯路。我国大陆期货市场立法走出了第三条道路，即“边发展，边规范”，从1988年开始进行期货市场研究与试点，就不断以“暂行办法”、“试行办法”、“通知”、“暂行条例”等法规性文件对期货交易进行民事、行政规制。1993年全国人大法制委员会草拟出《期货交易法草案》，惜一直未交付审议。1999年是期货交易立法的丰收年，《期货交易管理暂行条例》，99刑法修正案（主要是期货刑法）予以通过并施行。“边发展，边规范”使得我国期货法已初具雏形，相信在最近几年，《期货交易法》必将通过实施。
（二）期货犯罪的立法模式
立法模式是指期货犯罪刑事立法的表现方式，即在立法上，以什么样的方式规定期货犯罪，要么将期货犯罪规定在刑法典中，要么以单行刑法的方式，要么在《期货交易法》中规定期货犯罪的刑法规范。立法模式属于立法技术问题，可以从宏观模式、中观模式、微观模式三方面去看。[1][P138-143]从目前国（境）外的立法实践来看，还没有在统一的刑法典中明确具体规定期货犯罪的立法例。之所以如此，大致有以下原因：首先，当代刑法发展的一个趋势，是实体法律关系附有罪刑规定的越来越多，刑法典之外的刑罚规定层出不穷，即所谓“泛刑罚化”，以致许多民事、经济法规中都直接规定了刑事责任。在经济文化迅速发展，社会及其成员的素质不断提高的情况下，“泛刑罚化”和淡化自由刑、生命刑的“刑罚罚金化”是两个并行不悖的趋势，它与现代社会“泛经济化”或“泛商化”，法的调整趋于综合化、专业化、精细化、普遍化、民主化和文明化的现象或要求是一致的。事实上，现代刑法与行政法一样，业已形成社会经济等公共管理之具体内容从中分化出去的“离心力”。只是鉴于犯罪属于最严重的违法行为，其社会危害及政权对罪刑之关注程度远甚于民事和行政法律责任，这种实际分化过程和时间较之行政法可能要缓慢得多。经济刑法，行政刑法、专业刑法等现象和概念的出现，已经显现了这种分化的苗头。这种现象代表着现代经济和法律发展的客观要求和趋势，希望一部刑法典永远能够容纳所有的罪刑条款，或编纂一部“经济刑法”来包罗各种专业罪刑，都是不合时宜的，难以行得通的。从长远看，规范经济、社会秩序、政治和军事活动等具体规定，都将从刑法典中分化出去，最终使刑法“纯”化为刑事普通法和以自由刑制度为主干的“人身侵权法”。[2][P143-145]其次在于期货犯罪的特殊性，期货犯罪与证券犯罪一样是金融犯罪中的新成员，其罪与非罪的界限不易把握，比如在高风险、高回报，极具投机性的期货交易业务中如何认定“诈骗”行为，就是一个非常复杂的问题。同时，期货犯罪中的犯罪数额与一般经济犯罪、一般金融犯罪或一般财产犯罪相比，都是特别巨大，少则几十万，多则上亿元，而一般金融犯罪立案的起刑点也不过上万元，如果以此为参照确定起刑点，则打击面过大，不利于期货市场的健康发展。由于这些原因，致使期货犯罪的立法模式也比较特殊。从国（境）外立法实践看，期货犯罪的宏观立法模式为以下几种：
第一是以美国为代表的附属型立法模式。中国台湾、香港地区的期货犯罪立法模式亦是如此。美国刑法中的期货犯罪是规定在《商品期货交易法》中，不仅详细规定了期货犯罪的具体行为，而且规定了重罪、轻罪的不同刑事责任，是名副其实的附属刑法，与我国大陆期货法规“罚则”中仅仅概括规定“……构成犯罪的，依法追究刑事责任”完全不同。这种立法模式的特点较多地考虑了期货犯罪自身的特殊性，对与整个刑事法体系的协调性考虑较少，但这种立法模式针对性强，操作性强，功效性大，且易于修改，以适应期货交易这种复杂的交易形式且不致于引起太大震动，充分体现了务实的立法观与司法观。
第二是以1990年以前的日本以及德国为代表的立法模式。1990年前日本专门规范期货交易的是《商品交易所法》，也是认定期货犯罪的基础性法规，但对期货犯罪的具体适用还须运用日本刑法典关于欺诈罪、背信罪、业务侵占罪等的有关规定，最终对被告人的行为进行判定。德国的期货犯罪主要规定在德国交易所法中，但是，在德国司法实践中，用来惩治商品期货交易中的犯罪行为的还有其它一些法律。其中，主要是德国刑法典第263条诈骗罪，第264a条资金投资诈骗罪，第266条背信罪，第284条非法开设赌场罪。信用业法和反不正当竞争法中的刑法规定也曾经被考虑使用过。[3][P260]日、德的这种立法模式较多地考虑了刑法典的统一协调性及刑事立法的稳定性，较少考虑期货犯罪的特殊性，这在实践操作上有一定弊端，故日本于1990年通过了《商品交易所法》修正案，专门规定了不少的期货犯罪行为。
美、日、新、中国台湾、香港对期货犯罪立法模式的趋同反映了在高度市场经济化国家、地区，在期货交易非常成熟，期货交易法规非常完善情况下，期货犯罪立法模式的总体趋势。
我国大陆于1999年9月1日开始实施《期货交易管理暂行条例》，其中“罚则”对期货犯罪及其相关犯罪的规定仅限于“……构成犯罪的，依法追究刑事责任。”这样的附属刑法有名无实。1999年12月25日通过并实施的刑法修正案主要是有关期货犯罪的。很明显我国期货犯罪的立法创造了第三种模式：规定于统一的刑法典中，并且将其与证券犯罪及其它金融犯罪完全规定在一起。
从1979年刑法实施以来，我国刑法对经济犯罪一般采取三种宏观立法模式：[4][P50]一是在统一刑法典中规定，二是单行刑法，三是附属刑法。97刑法实施后只保留了第一种模式，后在1998年又通过了关于外汇犯罪的单行刑法。在对期货犯罪立法前，有学者建议将期货犯罪规定在期货交易法中，即采取附属刑法的立法方式。[5]还有学者提议将与证券犯罪完全融合在一起统一纳入“大一统”的刑法典中。[6]可见立法者采纳了第二种意见。
中国期货犯罪宏观立法模式最大优点是考虑到了刑法典的统一协调性，更重要的是如此立法更显得简明扼要，重点突出。然而，其缺点非常明显，首先是它忽略了期货犯罪的特殊性，尤其是它不仅放在刑法典中而且与证券犯罪完全一致，没有考虑证券犯罪与期货犯罪的不同。其次，不利于保持刑法典的稳定，如要保持稳定则适应性较差。期货交易法是需要经常修订的，期货犯罪也是如此，而修改刑法典不仅程序复杂而且易引起较大震动。相反若规定在期货交易法中不仅修改易，震动小，而且有利于期货交易的参加者、中介者、组织者、监管者更熟悉期货犯罪的规定，有利于预防犯罪。
中国期货犯罪宏观立法模式与中国的低下的法治水平有一定关系。中国人的整体法治意识水平低，简明扼要或许正符合中国人胃口，中国历代追求政治、经济、文化的大一统观念及实践也深深地影响了中国现代人的思维方式。立法水平低（粗疏简陋，缺少前瞻性），法治落后（只求简明扼要，否则难懂），惯于整体直观的思维方式（片面追求刑法典的“大一统”）造就了期货犯罪立法模式的当然性。随着中国法治的进步，期货犯罪立法可能会向美、日的立法模式靠拢。
从中观上看，根据完整的期货犯罪刑法条文在一部法律的条文结构中的状况，期货犯罪立法模式可以分为：集中型，分散型。前者指完整的罪刑条文在“罚则”一章予以规定，后者则分散在不同的章中。另外，根据罪状与法定刑的配制状况，期货犯罪立法模式可以分为一罪一刑模式和数罪一刑模式。各种模式无优劣之分。
从微观上看，根据期货犯罪罪状的规定方式，期货犯罪立法模式可以分为：罪状叙明式，法条违反式。
我国期货犯罪宏观立法模式是法典型，中观立法模式是集中型、一罪一刑模式，微观立法模式是罪状叙明式。真正需要改进的是法典型模式，我认为最好将期货犯罪规定于未来的期货交易法中。
二 、犯罪体系
（一）我国现行的期货犯罪体系
期货犯罪体系是指针对期货交易中的违规、违法行为，期货刑法所设定的违反期货交易制度的各个犯罪所构成的统一体。99刑法修正案第一次正式确立了我国的期货犯罪体系：擅自设立期货交易所、期货经纪公司罪；伪造、变造、转让期货交易所、期货经纪公司经营许可证或批准文件罪；期货内幕交易、泄露期货内幕信息罪；编造并传播期货交易虚假信息罪；诱骗投资者买卖期货合约罪；操纵期货交易价格罪；挪用期货交易保证金罪；非法经营期货业务罪八大罪。其中挪用期货交易保证金罪按挪用资金罪（或挪用公款罪或贪污罪）处理，非法经营期货业务罪以非法经营罪处理。这一体系分别对期货交易中的重大违规、违法行为进行了刑事规制：从擅自设立期货交易所、期货经纪公司到非法开展“地下”期货业务，从内幕交易到价格操纵；从挪用保证金到虚假信息、误导交易等方面，初步确立了期货犯罪体系，确立了国家对期货交易所、期货经纪公司的审批管理制度，期货交易管理制度，信息披露制度，公开、公正、公平交易制度、禁止欺诈交易制度等的刑法保护。这对打击期货犯罪，保障投资者合法权益，维护期货市场健康发展起了重要作用，然而，期货交易、期货交易的刑事规制在我国大陆基本上还是新事物，该犯罪体系还存在诸多不完善之处。
（二）现行期货犯罪体系的局限性及重构
从维护投资者利益，维护期货市场的健康稳定出发，我们有必要建立更科学、更完善的期货犯罪体系。
秦德良
[摘要] 我国期货刑法的立法模式、犯罪体系、刑罚配置还存在一些问题。在立法模式方面，最好将期货犯罪规定于未来的期货交易法中；在犯罪体系方面，将原诱骗期货投资者买卖期货合约罪拆散分别设立期货交易虚假陈述罪，期货交易欺诈罪；将原挪用期货交易保证金行为不再以挪用资金罪（或挪用公款罪或贪污罪）处理而是单独设立为挪用期货交易保证金罪，并增加单位犯罪的规定；将原非法经营期货业务罪单独规定，以便明确其主体，同时增加单位犯罪之规定；增设私下对冲期货合约罪，期货透支交易罪。在刑罚配置方面，缩小同一罪刑罚幅度，增加资格刑种类。
[关键词] 期货刑法 立法模式 犯罪体系 刑罚配置
1999年刑法修正案，基本上确立了我国的期货刑法体系，这一体系基本上与我国期货交易发展水平、法治状况相适应，然而仍存在诸多不完善之处。
一、立法模式
（一）期货交易与期货法制建设的三条道路
证券、基金、期货是现代经济社会重要的投资工具，期货因其独特的套期保值和价格发现功能而引起投资者的关注，然而期货交易本身具有高度的组织性、高风险性，因而各国一般都极其重视通过法律手段去控制期货交易风险。迄今为止，世界各国（地）通过立法规制期货交易大致走出了三条道路。首先是英美等国的自发型发展在先，立法规制在后的道路。美国从1848年创造了期货交易方式，一直到1922年才颁布《谷物期货法》，英国直到1939年才颁行《防止诈骗投资法》。英美“先发展，后规范”的道路与当时世界经济发展形势，英美法系的法律背景有很大关系。其次是中国香港地区、巴西等走出的“先规范，后发展”的道路，香港地区在筹建期货交易所之前先行颁布了《商品期货交易所（禁止）条例》，1976年9月颁布了《香港商品交易条例》，建立这些基本法规后，才于1976年12月正式成立香港商品交易所。这种“立法在先”的道路能充分享受期货立法的“后发性利益”，避免在期货立法道路上走弯路。我国大陆期货市场立法走出了第三条道路，即“边发展，边规范”，从1988年开始进行期货市场研究与试点，就不断以“暂行办法”、“试行办法”、“通知”、“暂行条例”等法规性文件对期货交易进行民事、行政规制。1993年全国人大法制委员会草拟出《期货交易法草案》，惜一直未交付审议。1999年是期货交易立法的丰收年，《期货交易管理暂行条例》，99刑法修正案（主要是期货刑法）予以通过并施行。“边发展，边规范”使得我国期货法已初具雏形，相信在最近几年，《期货交易法》必将通过实施。
（二）期货犯罪的立法模式
立法模式是指期货犯罪刑事立法的表现方式，即在立法上，以什么样的方式规定期货犯罪，要么将期货犯罪规定在刑法典中，要么以单行刑法的方式，要么在《期货交易法》中规定期货犯罪的刑法规范。立法模式属于立法技术问题，可以从宏观模式、中观模式、微观模式三方面去看。[1][P138-143]从目前国（境）外的立法实践来看，还没有在统一的刑法典中明确具体规定期货犯罪的立法例。之所以如此，大致有以下原因：首先，当代刑法发展的一个趋势，是实体法律关系附有罪刑规定的越来越多，刑法典之外的刑罚规定层出不穷，即所谓“泛刑罚化”，以致许多民事、经济法规中都直接规定了刑事责任。在经济文化迅速发展，社会及其成员的素质不断提高的情况下，“泛刑罚化”和淡化自由刑、生命刑的“刑罚罚金化”是两个并行不悖的趋势，它与现代社会“泛经济化”或“泛商化”，法的调整趋于综合化、专业化、精细化、普遍化、民主化和文明化的现象或要求是一致的。事实上，现代刑法与行政法一样，业已形成社会经济等公共管理之具体内容从中分化出去的“离心力”。只是鉴于犯罪属于最严重的违法行为，其社会危害及政权对罪刑之关注程度远甚于民事和行政法律责任，这种实际分化过程和时间较之行政法可能要缓慢得多。经济刑法，行政刑法、专业刑法等现象和概念的出现，已经显现了这种分化的苗头。这种现象代表着现代经济和法律发展的客观要求和趋势，希望一部刑法典永远能够容纳所有的罪刑条款，或编纂一部“经济刑法”来包罗各种专业罪刑，都是不合时宜的，难以行得通的。从长远看，规范经济、社会秩序、政治和军事活动等具体规定，都将从刑法典中分化出去，最终使刑法“纯”化为刑事普通法和以自由刑制度为主干的“人身侵权法”。[2][P143-145]其次在于期货犯罪的特殊性，期货犯罪与证券犯罪一样是金融犯罪中的新成员，其罪与非罪的界限不易把握，比如在高风险、高回报，极具投机性的期货交易业务中如何认定“诈骗”行为，就是一个非常复杂的问题。同时，期货犯罪中的犯罪数额与一般经济犯罪、一般金融犯罪或一般财产犯罪相比，都是特别巨大，少则几十万，多则上亿元，而一般金融犯罪立案的起刑点也不过上万元，如果以此为参照确定起刑点，则打击面过大，不利于期货市场的健康发展。由于这些原因，致使期货犯罪的立法模式也比较特殊。从国（境）外立法实践看，期货犯罪的宏观立法模式为以下几种：
第一是以美国为代表的附属型立法模式。中国台湾、香港地区的期货犯罪立法模式亦是如此。美国刑法中的期货犯罪是规定在《商品期货交易法》中，不仅详细规定了期货犯罪的具体行为，而且规定了重罪、轻罪的不同刑事责任，是名副其实的附属刑法，与我国大陆期货法规“罚则”中仅仅概括规定“……构成犯罪的，依法追究刑事责任”完全不同。这种立法模式的特点较多地考虑了期货犯罪自身的特殊性，对与整个刑事法体系的协调性考虑较少，但这种立法模式针对性强，操作性强，功效性大，且易于修改，以适应期货交易这种复杂的交易形式且不致于引起太大震动，充分体现了务实的立法观与司法观。
第二是以1990年以前的日本以及德国为代表的立法模式。1990年前日本专门规范期货交易的是《商品交易所法》，也是认定期货犯罪的基础性法规，但对期货犯罪的具体适用还须运用日本刑法典关于欺诈罪、背信罪、业务侵占罪等的有关规定，最终对被告人的行为进行判定。德国的期货犯罪主要规定在德国交易所法中，但是，在德国司法实践中，用来惩治商品期货交易中的犯罪行为的还有其它一些法律。其中，主要是德国刑法典第263条诈骗罪，第264a条资金投资诈骗罪，第266条背信罪，第284条非法开设赌场罪。信用业法和反不正当竞争法中的刑法规定也曾经被考虑使用过。[3][P260]日、德的这种立法模式较多地考虑了刑法典的统一协调性及刑事立法的稳定性，较少考虑期货犯罪的特殊性，这在实践操作上有一定弊端，故日本于1990年通过了《商品交易所法》修正案，专门规定了不少的期货犯罪行为。
美、日、新、中国台湾、香港对期货犯罪立法模式的趋同反映了在高度市场经济化国家、地区，在期货交易非常成熟，期货交易法规非常完善情况下，期货犯罪立法模式的总体趋势。
我国大陆于1999年9月1日开始实施《期货交易管理暂行条例》，其中“罚则”对期货犯罪及其相关犯罪的规定仅限于“……构成犯罪的，依法追究刑事责任。”这样的附属刑法有名无实。1999年12月25日通过并实施的刑法修正案主要是有关期货犯罪的。很明显我国期货犯罪的立法创造了第三种模式：规定于统一的刑法典中，并且将其与证券犯罪及其它金融犯罪完全规定在一起。
从1979年刑法实施以来，我国刑法对经济犯罪一般采取三种宏观立法模式：[4][P50]一是在统一刑法典中规定，二是单行刑法，三是附属刑法。97刑法实施后只保留了第一种模式，后在1998年又通过了关于外汇犯罪的单行刑法。在对期货犯罪立法前，有学者建议将期货犯罪规定在期货交易法中，即采取附属刑法的立法方式。[5]还有学者提议将与证券犯罪完全融合在一起统一纳入“大一统”的刑法典中。[6]可见立法者采纳了第二种意见。
中国期货犯罪宏观立法模式最大优点是考虑到了刑法典的统一协调性，更重要的是如此立法更显得简明扼要，重点突出。然而，其缺点非常明显，首先是它忽略了期货犯罪的特殊性，尤其是它不仅放在刑法典中而且与证券犯罪完全一致，没有考虑证券犯罪与期货犯罪的不同。其次，不利于保持刑法典的稳定，如要保持稳定则适应性较差。期货交易法是需要经常修订的，期货犯罪也是如此，而修改刑法典不仅程序复杂而且易引起较大震动。相反若规定在期货交易法中不仅修改易，震动小，而且有利于期货交易的参加者、中介者、组织者、监管者更熟悉期货犯罪的规定，有利于预防犯罪。
中国期货犯罪宏观立法模式与中国的低下的法治水平有一定关系。中国人的整体法治意识水平低，简明扼要或许正符合中国人胃口，中国历代追求政治、经济、文化的大一统观念及实践也深深地影响了中国现代人的思维方式。立法水平低（粗疏简陋，缺少前瞻性），法治落后（只求简明扼要，否则难懂），惯于整体直观的思维方式（片面追求刑法典的“大一统”）造就了期货犯罪立法模式的当然性。随着中国法治的进步，期货犯罪立法可能会向美、日的立法模式靠拢。
从中观上看，根据完整的期货犯罪刑法条文在一部法律的条文结构中的状况，期货犯罪立法模式可以分为：集中型，分散型。前者指完整的罪刑条文在“罚则”一章予以规定，后者则分散在不同的章中。另外，根据罪状与法定刑的配制状况，期货犯罪立法模式可以分为一罪一刑模式和数罪一刑模式。各种模式无优劣之分。
从微观上看，根据期货犯罪罪状的规定方式，期货犯罪立法模式可以分为：罪状叙明式，法条违反式。
我国期货犯罪宏观立法模式是法典型，中观立法模式是集中型、一罪一刑模式，微观立法模式是罪状叙明式。真正需要改进的是法典型模式，我认为最好将期货犯罪规定于未来的期货交易法中。
二 、犯罪体系
（一）我国现行的期货犯罪体系
期货犯罪体系是指针对期货交易中的违规、违法行为，期货刑法所设定的违反期货交易制度的各个犯罪所构成的统一体。99刑法修正案第一次正式确立了我国的期货犯罪体系：擅自设立期货交易所、期货经纪公司罪；伪造、变造、转让期货交易所、期货经纪公司经营许可证或批准文件罪；期货内幕交易、泄露期货内幕信息罪；编造并传播期货交易虚假信息罪；诱骗投资者买卖期货合约罪；操纵期货交易价格罪；挪用期货交易保证金罪；非法经营期货业务罪八大罪。其中挪用期货交易保证金罪按挪用资金罪（或挪用公款罪或贪污罪）处理，非法经营期货业务罪以非法经营罪处理。这一体系分别对期货交易中的重大违规、违法行为进行了刑事规制：从擅自设立期货交易所、期货经纪公司到非法开展“地下”期货业务，从内幕交易到价格操纵；从挪用保证金到虚假信息、误导交易等方面，初步确立了期货犯罪体系，确立了国家对期货交易所、期货经纪公司的审批管理制度，期货交易管理制度，信息披露制度，公开、公正、公平交易制度、禁止欺诈交易制度等的刑法保护。这对打击期货犯罪，保障投资者合法权益，维护期货市场健康发展起了重要作用，然而，期货交易、期货交易的刑事规制在我国大陆基本上还是新事物，该犯罪体系还存在诸多不完善之处。
（二）现行期货犯罪体系的局限性及重构
从维护投资者利益，维护期货市场的健康稳定出发，我们有必要建立更科学、更完善的期货犯罪体系。
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